La prevención sin riesgo en derecho sancionatorio
| Autor | Pablo J. Cuesta Pastor |
| Cargo del Autor | Profesor Contratado Dr. Universidad de Murcia |
| Páginas | 13-77 |
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Al tratar el fenómeno de la alcoholemia en la conducción en relación a nuestro Código Penal y a la Legislación de Tráfico, nos encontramos con una clara tendencia a la anticipación de la barrera defensiva o a una tutela anticipada de los bienes jurídicos. No podemos olvidar que, quizás, como analizaremos en este mismo capítulo, esto sea lo propio del Derecho sancionatorio administrativo, pero, de ninguna forma, puede serlo del Derecho Penal.
Y lo cierto es que, en este tema, se ha ido elevando paulatinamente a categoría de delito numerosas infracciones hasta el momento administrativas. Pero, si bien el principio de ofensividad no rige en Derecho administrativo, es un principio básico del Derecho penal moderno que el Legislador debería tener presente en la tipificación de nuevas conductas.
Podemos decir que los “fenómenos de prevención sin riesgo”, nomenclatura que, como tendremos ocasión de estudiar, ha sido adoptada por una parte relevante de la doctrina científica española y extranjera, han traspasado la frontera del Derecho sancionatorio administrativo para instalarse en el Derecho Penal. además, parece que lo han hecho con vocación de permanencia, teniendo en cuenta que en las sucesivas reformas de Código Penal (otro rasgo propio del orden administrativo) se están extendiendo los delitos de peligro abstracto o, incluso, los aún más criticables delitos obstáculo.
Es evidente que la “seguridad del tráfico” es un bien jurídico colectivo cuyo referente individual, la vida y la salud de las personas, exige, en numerosas ocasiones, la técnica del delito de peligro abstracto puesto que no podemos asumir que en un ámbito tan sensible como el de la seguridad vial se traspase el umbral de “riesgo permitido”. Sin embargo, precisamente por la existencia de unos bienes jurídicos individuales a los que claramente está referenciado el bien jurídico suprapersonal, no debemos obviar la prueba de que efectivamente se dan conductas que participan de una “potencialidad” lesiva clara.
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En este sentido, lo que resulta justificado que se castigue por el Derecho administrativo, incluso a través de, como veremos, varios sistemas sancionatorios superpuestos, no puede serlo, en modo alguno, por el Derecho Penal. La ley 17/2005, de 19 de julio, introduce el sistema de “sanción por puntos” que se añade al sistema de multas de tráfico tradicional. Quizás sea excesivo y es posible que no esté muy bien regulada la necesaria armonización entre los dos sistemas, pero es evidente que resulta intimidatorio y, hasta ahora, parece que ha dado lugar a un descenso de la siniestralidad en las carreteras españolas. No obstante, la última reforma del Código penal, operada por l.o 15/2007, de 30 de noviembre, supone otra “vuelta de tuerca” a la política represiva de un Legislador que puede haber olvidado algunos de los pilares básicos del Derecho penal moderno: principio de ofensividad, de proporcionalidad, de “extrema ratio”, etc.
Hoy día, podemos hablar de una sociedad en la que se han multiplicado las situaciones de riesgo producidas en la mayoría de las ocasiones por los nuevos procesos tecnológicos, las cuales se consideran determinantes para la continuidad del llamado “progreso” (aplicación de las tecnologías a los trabajos más diversos, a la producción y explotación de distintos y nuevos tipos de energía, a la aparición de posibilidades médico-quirúrgicas antes inimaginables etc.)1.
Asimismo, cabe decir que los riesgos son generados por los nuevos usos sociales, entre los que podríamos incluir el “tráfico rodado”, que conllevan cotas cada vez más elevadas de peligrosidad2.
Ambos factores son tan representativos que han llegado incluso a crearse “categorías” de afección de las conductas humanas sobre los intereses a tutelar, de tal manera que el legislador, en función de la importancia de la amenaza y de la naturaleza del bien jurídico, criminaliza algunas de estas acciones peligrosas3. Su decisión dependerá, por tanto, del grado de influencia que la
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conducta humana genera en las cotas de protección que se pretenden alcanzar para el bien jurídico4. De esta forma, se va a producir en ciertos casos un sacrificio de intereses en favor de otros más relevantes, que se resolverá a través del sistema de ponderación que sirve para abordar este tipo de conflictos.
Dentro del contexto jurídico general en el que nos encontramos podemos decir que se están “socializando” los riesgos, no admitiéndose ningún peligro, de modo que se indemniza cualquier lesión de los bienes que se produzca. Este dato hace que en determinados sectores como el medio ambiente o el tráfico rodado el legislador trate de “clasificar” los posibles riesgos que existen para estos bienes, de manera que haya una reparación planificada para cada caso5. De esta manera, estamos abandonando las concepciones propias del Estado liberal clásico para entrar en las del “Estado de la prevención”, con una nueva visión de la tutela que desemboca en un sistema protector formado por un entramado de normas jurídicas que pretende controlar las diferentes situaciones de riesgo6.
Se está produciendo la proliferación de unos tipos penales de criminalización anticipada7(tanto los delitos de peligro en general, como la elevación a delito de lo que sólo eran actos preparatorios o formas de participación y por supuesto los delitos obstáculo) que son claro exponente de un Derecho penal también de signo preventivo8, que ha marcado la llamada “crisis de crecimiento del Derecho Penal”9. No podemos olvidar que el respeto al principio de legalidad, básico para el Derecho Penal y sus necesidades garantistas, implica una solución a los problemas que conlleva esta crisis desde un concepto material de los tipos y no sólo formalmente. Sin embargo, nos encontramos en la actualidad con una situa-
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ción marcada por unos rasgos netamente diferentes: una subordinación cada vez mayor del Derecho Penal o mundo de la certeza y de la seguridad jurídica, a la Política Criminal o mundo de lo cambiante y lo aleatorio; una pragmatización excesiva del Derecho Penal y de su elaboración dogmática (creación de categorías dogmáticas nuevas a partir de criterios político-criminales); una abstracción de los fines y funciones del Derecho Penal y la creación de conceptos dogmáticos, partiendo de elaboraciones teóricas sociológicas de carácter funcional o sistemático; la necesidad de proteger nuevos y complejos bienes jurídicos como consecuencia de los peligros intrínsecos al progreso tecnológico; y una “huída hacia el Derecho Penal”10, provocada por una crisis política y social en la que surge con fuerza la función simbólica del Derecho Penal.
Esta crisis de ampliación del Derecho Penal11tiene su máximo exponente en la extensión de los delitos de peligro abstracto, que paulatinamente han ido ocupando un puesto muy relevante dentro del sistema, hasta el extremo de ser catalogados en la actualidad como el “hijastro de la dogmática penal”12, teniendo en cuenta que también son utilizados dentro de la estructura de los delitos obstáculo. Tenemos que destacar de dicha categoría de delitos ha sido objeto de amplios debates en todos los ámbitos, tales como su fundamentación, los criterios de diferenciación con el peligro concreto y su misma existencia, puesto que se encuentran rondando los límites de la compatibilidad con los principios básicos del Derecho Penal.
En el estado actual de la Ciencia Penal los problemas de legitimidad de los delitos de peligro abstracto todavía no se han cerrado. Se han tratado de resolver a través de criterios correctores tan contraproducentes como el de anular sus diferencias con los delitos de peligro concreto, convirtiéndose en una mera variante de los mismos. Con esta técnica se abandona la idea tradicional del adelantamiento de la barrera defensiva del Derecho Penal, lo que lleva a la prohibición de las acciones peligrosas en sí mismas consideradas y a la búsqueda de la “seguridad” como fin básico de la norma, al margen de los bienes jurídicos que se tutean, lo cual como sabemos “es incompatible y antinómico con el aseguramiento de la libertad ciudadana como programa jurídico general”13.
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No hay que olvidar que el suceso a evitar no es el peligro en sí mismo, sino la lesión del bien jurídico. Esta es la razón de la existencia de los delitos de peligro y sin ella no se puede legitimar la intervención penal14. El Estado Liberal tiene que mantener su naturaleza protectora de la persona en cuanto a su dignidad y libertad en el seno del Estado Social de Derecho, pero sin que la dimensión social haga cambiar la base del Derecho Penal desde la lesión del bien jurídico a su mera puesta en peligro15.
Esta actual sociedad “de riesgo”16implica que nos veamos obligados a asumir ciertas dosis de peligro que conforman lo que se ha bautizado como “riesgo permitido”17, es decir, aquellas acciones peligrosas o lesivas que sin embargo resultan “socialmente necesarias” o “socialmente útiles”18. La distinción entre estas dos categorías de conductas ya fue remarcada hace algún tiempo por la doctrina, que las utilizó, bien para referirse a actividades sin las cuales la sociedad no podía seguir en un nivel determinado de efectividad y funcionalidad, bien para señalar a aquellas no imprescindibles, pero sí recomendables en función a la utilidad reportada19.
Hoy en día existen comportamientos que cabe considerar peligrosos...
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