Preterición en el Código Civil
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.
La preterición es contemplada en el art. 814 del Código Civil.
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Contenido
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Dice el art. 814 del CC:
La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:
1º. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2º. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.
Esta institución, como afirma la Sentencia nº 981/2004 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 7 de Octubre de 2004, [j 1] protege al legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima.
No debe olvidarse, como señala la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, (DGSF) de 1 de Junio de 2020, [j 2] que no toda mención en un testamento, ni siquiera toda atribución testamentaria, excluyen la preterición del heredero forzoso (así, específicamente en cuanto a una sustitución fideicomisaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1995). [j 3]
Clases pretericiónLa preterición puede ser intencional o no intencional.
a).- Preterición intencional
Es intencional cuando a sabiendas de que hay legitimarios no se respeta su legítima.
Como dice la SAP Asturias de 26 de octubre de 2005, [j 4] se da exactamente el concepto de preterición intencional cuando hay la omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima.
Y añade:
Preterición errónea o no intencional
Puede haberse otorgado testamento cuando el testador no tenía legitimarios o pensaba que habían fallecido y al fallecer existen o hay un hijo nacido o adoptado después de otorgar testamento.
Como deja claro la Sentencia del TS de 22 de junio de 2006, [j 5] se tiene en cuenta el momento de testar, es decir, la preterición se produce si en el testamento se omite al legitimario sin importar que en la apertura de la sucesión, por muerte del causante, éste haya tenido o no conocimiento de la existencia de aquél.
Insiste en ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010: [j 6]
El testamento se perfecciona en el momento de su otorgamiento. Es un negocio jurídico unilateral y no recepticio, por lo que su interpretación debe referirse al tiempo de su otorgamiento y no al tiempo de su muerte.
La preterición no intencional, dice la Sentencia nº 7/2005 de AP Madrid, Sección 9ª, 15 de Septiembre de 2005 [j 7] sólo puede presumirse cuando se deduzca sin dificultades esa falta de intención, esto es, cuando se trate de un error, de un mero defecto de trascripción o la preterición resulte del contenido de las propias disposiciones testamentarias sin que de su conjunto se deduzca que tal fuese la intención explícita del causante.
Efectos de la preterición- Si es intencional:
No se anula el testamento y se debe pagar la legítima.
La citada SAP Asturias de 26 de octubre de 2005 [j 8] dice que el efecto de la preterición intencional lo concreta el mismo artículo 814 CC: se reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida, en el presente caso, que establece el artículo 808 (precepto con nueva redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021).
La cuestión que se ha planteado si se trata de descendientes es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho artículo 808) o la estricta (un tercio).
Hay que distinguir:
a). Si el preterido concurre a la sucesión con otros descendientes legitimarios: la Sentencia nº 725/2002 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 9 de Julio de 2002 [j 9] dice que el efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (art. 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.
b). Pero si los herederos nombrados por el testador no son sus hijos o descendientes, el legitimario o legitimarios preteridos tiene derecho a la legítima de dos tercios. Explica la STS 342/2020, 23 de Junio de 2020 [j 10] la razón de la diferencia con el caso anterior: la razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión (artículos 808 y 675 CC), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley (artículos 808 y 823 CC). Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición intencional del hijo o descendiente no puede "perjudicar" (art. 814 CC) debe estarse a las facultades de disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre, [j 11] y 613/2010, de 8 de octubre. [j 12]
- Si no es intencional y afecta a todos los hijos o descendientes:
Dice el art. 814 CC del Código Civil en este caso (preterición no intencional de hijos o descendientes) producirá los siguientes efectos:
1º. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2º. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.
La referencia a los descendientes preteridos de otro descendiente no preterido (no hay preterición de un hijo pero éste ha fallecido dejando descendientes no nombrados sustitutos vulgares) plantea el tema de la extensión objetiva de este derecho de representación, es decir, si lo que ha de recibir el descendiente es solamente la legítima o, si además de ésta, la parte de libre disposición que hubiera correspondido al premuerto; la SAP Baleares 170/2017, 2 de Junio de 2017 [j 13] planteó el tema resolviendo que «por razones de interpretación sistemática, el derecho de representación en la sucesión testamentaria se refiere sólo a la legítima ya que, en efecto, el art. 814.3 del CC se halla incluido en la sección correspondiente a las legítimas y no tiene, por tanto, un alcance general para toda la sucesión testamentaria.»
De otra parte, siempre se está pensado en la preterición, intencional o no, de los hijos o demás descendientes; pero puede haber preterición de los ascendientes, cuando el testador no deja descendientes.
En este caso, no habrá diferencia de tratamiento: se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
La anulación que ordena el art. 814 del CC de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial (preteridos todos) o la anulación de la institución de herederos (en otro caso) sólo tiene lugar en la preterición intencional y afecta a todos los hijos y descendientes.
Obsérvese que la aplicación de esta norma perjudica más al hijo heredero que se hubiera nombrado (ya que se anula su institución) que al cónyuge (se le respetan todos los derechos, reduciéndolos en lo que sea inoficioso).
Procedimiento cuando hay preterición Sin intervención judicialEl tema que interesa comentar es el siguiente: Si la preterición no intencional de todos los legitimarios anula las disposiciones patrimoniales del testador, ¿cómo deberemos proceder?. Dicho con más claridad: ¿podrá otorgarse la escritura de herencia y partición con base a una declaración de herederos abintestato, dando por supuesto la anulación de las...
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