Los Presupuestos procesales y la Tutela cautelar

AutorFrancisco Ramos Romeu
Páginas191-215

    Profesor Ayudante de Derecho Procesal, Universidad Autónoma de Barcelona, Doctor en Derecho, Universidad Autónoma de Barcelona 2005, J.S.D. New York University School of Law 2003, LL.M. New York University School of Law 2003. Debo agradecer los comentarios del Prof. Manuel Cachón Cadenas. Los restantes errores son míos. Cualquier otro comentario es bienvenido: francisco.ramos@uab.es. Este trabajo se ha desarrollado en el marco del proyecto de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia "La Ejecución procesal civil: aspectos nacionales e internacionales" (SEJ 2005-08185/JURI). Ha sido previamente publicado en el Diario La Ley.

    Aunque gran parte de la doctrina procesal actual propugna el tratamiento autónomo de las medidas cautelares, en lo que ha venido a llamarse la teoría del "proceso cautelar", el estudio de los presupuestos procesales de la tutela cautelar ha quedado relegado al olvido, a pesar de su importancia práctica, tal y como demuestran las numerosas resoluciones judiciales que abordan esta problemática bajo la LEC 2000. Este trabajo analiza los fundamentos de distintos presupuestos procesales y discute su aplicabilidad al proceso cautelar, incluyendo su tratamiento procesal, a partir de un estudio detenido de la jurisprudencia reciente. Se concluye que la tutela cautelar tiene unas características específicas que hacen indeseable una aplicación sistemática de la teoría general de los presupuestos procesales, lo que pone de manifiesto las limitaciones de la teoría del "proceso cautelar".

    Whereas most legal scholars today advocate for the autonomous treatment of provisional measures, in what has been called the theory of the "provisional action", the study of the procedural requirements of provisional relief has been virtually forgotten, in spite of its practical importance, as the abundant judicial decisions that bear on this issue under the Code of Civil Procedure of 2000. This article analyzes the foundations of several procedural requirements and discusses their applicability in proceedings to obtain provisional relief, including their procedural treatment, on the basis of a detailed study of the recent case law. It concludes that the specific characteristics of provisional relief make a systematic application of the general theory of procedural requirements undesirable, which shows the limitations of the theory of the "provisional action".

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I Introducción

Habitualmente, a la hora de estudiar lo que debe controlar el juez en sede cautelar, la doctrina se limita al estudio de lo que podrían llamarse los presupuestos materiales -la idoneidad de la medida solicitada, su necesidad y su proporcionalidad-. Los presupuestos procesales,Page 192 excepto la jurisdicción y competencia del tribunal para adoptar una medida y la legitimación de las partes, no suelen analizarse con el mismo detalle1. Se dice que, en general, corresponde al proceso principal su tratamiento2.

Pero esto es una simplificación que desconoce dos aspectos. Para empezar, estos problemas procesales pueden tener una sustantividad propia en sede cautelar: la falta de competencia para adoptar la medida es un caso claro que hasta recibe su regulación autónoma (art. 725 LEC). Pero es que, además, la existencia de problemas procesales en el proceso principal puede tener importantes consecuencias en sede cautelar: después de todo, la demanda también puede desestimarse o archivarse por motivos procesales y, por lo tanto, los mismos afectan a la probabilidad de que prospere la acción, que es lo que debe tenerse en cuenta en sede cautelar para conceder o denegar la medida. En la práctica, no es infrecuente que los litigantes aleguen y discutan en sede cautelar sobre estos presupuestos procesales, bajo una variedad de circunstancias, siendo los tribunales solícitos a considerarlos, mostrándose incluso dispuestos a denegar la medida solicitada basándose en la ausencia de los mismos. Este efecto que tiene la concurrencia o no de los presupuestos procesales de la tutela principal en sede cautelar tampoco ha sido estudiado con detalle por la doctrina3.Page 193

El objetivo de este trabajo es doble. Primero, analiza la aplicabilidad de las excepciones procesales más comunes en sede de medidas cautelares y el tratamiento que deben recibir. Aunque partiendo desde la perspectiva de un "proceso cautelar" se simplificaría el problema diciendo que todas las excepciones existentes son aplicables al ámbito de la tutela cautelar, se verá que algunas no tienen sentido en este ámbito, y que las que lo tienen no necesariamente deben recibir el mismo tratamiento que tienen en un proceso principal; Segundo, investiga los efectos que tendría la concurrencia de una excepción procesal en el pleito principal sobre la decisión del tribunal a la hora de adoptar o no la medida. El escenario que se tiene en mente es uno en que las partes debaten y el juez debe resolver sobre la medida cautelar sin que aún se hayan planteado formalmente las excepciones procesales en el principal o en que ya se han planteado pero aún no han sido resueltas, normalmente porque no se ha celebrado todavía la audiencia previa del juicio ordinario. Se verá que si posiblemente concurre alguna de las excepciones en el proceso principal, ello puede llegar a constituir un motivo para denegar la medida en algunos casos, pero no en todos.

Este estudio se lleva a cabo para cada una de las excepciones procesales más frecuentes, estudiándose también la doctrina y la jurisprudencia sobre las mismas. En algunos casos, los problemas procesales en sede de medidas cautelares y en el proceso principal son idénticos, por lo que ambos problemas reciben un tratamiento unitario.Page 194

II Falta de jurisdicción o competencia

La jurisdicción y competencia para adoptar medidas cautelares es el único presupuesto procesal que tiene una regulación específica en sede cautelar en los arts. 722-725 LEC, aunque ésta no sea completa y además tal vez sea inadecuada. La ley en general atribuye la competencia para adoptar medidas cautelares al órgano competente para conocer del proceso principal (art. 723 LEC) con las regulaciones específicas de la competencia para conocer de medidas cautelares pendiente un arbitraje o respecto de litigios extranjeros (arts. 722 y 724 LEC)4.

Dado que la incompetencia del tribunal para conocer del proceso principal, y por ende para conocer de las medidas cautelares, puede llevar al archivo de las actuaciones y al alzamiento de las medidas adoptadas (arts. 65 y 731 LEC), en principio sería deseable tener en cuenta este problema en sede cautelar para evitar la adopción de medidas inútiles5. Ahora bien, al regular el tratamiento de este presupuesto, la ley parece partir de la idea contraria. Primero, sólo regula el tratamiento de la competencia en caso de medidas previas a la demanda, como si cuando las medidas se plantearan junto con la demanda principal el tema de la competencia únicamente pudiera ventilarse en el proceso principal6. Segundo, al regular la competencia para las medidas previas impide al demandado formular la declinatoria por falta de competencia territorial, aunque exige al juez que controle ex oficio su competencia, y que se abstenga si se considera incompetente (art. 725 LEC), lo que algunos autores han interpretado que implica la imposibilidad de formular la declinatoria en general7.Page 195

A pesar de todo, entiendo que la regulación actual no debe llevar a la conclusión de que el problema de la falta de competencia no pueda ser tenido en cuenta en sede cautelar8. De hecho, la ley permite al juez tenerlo en cuenta para abstenerse en medidas previas, por lo que no se ve por qué no tendría la misma facultad para medidas coetáneas a la demanda. La restricción del demandado para el planteamiento de la declinatoria de jurisdicción debe verse más como la imposibilidad de utilizar el mecanismo complejo y farragoso de los arts. 63-65 LEC en estos casos que la imposibilidad de suscitar o alegar la falta de competencia del tribunal para que éste se abstenga si lo considera oportuno. Si las medidas se han solicitado con la demanda, y el demandado plantea la declinatoria en el proceso principal, no se ve por qué no podría el juez tener en cuenta este dato a la hora de decidir sobre las medidas.

Respecto de la posibilidad de plantear la declinatoria en sede de medidas cautelares para alegar la falta de jurisdicción o de competencia objetiva, entiendo que dado que el principio general es la posibilidad de plantearla, y que el art. 725 LEC no la excluye expresamente, debe ser posible. Cuestión distinta es que sea el mecanismo adecuado para tratar el problema en sede cautelar, lo que es dudoso y lleva a que su regulación deba sufrir cierta adaptación a este medio. La inadecuación de la regulación general de la institución de los arts. 63-65 LEC se pone de relieve cuando se prevé la suspensión del procedimiento, pero se excepcionan las medidas cautelares, o cuando se dan unos plazos para su tramitación que no tienen cabida en los márgenes de la tutela cautelar. Si se formula declinatoria, una sana praxis será tratar de consolidar la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal para decidir sobre la competencia del tribunal con la comparecencia de medidas cuando las medidas se tramiten con audiencia del demandado, a menos que la comparecencia se hubiera señalado tardíamente y para la mejor efectividad de la tutela cautelar fuera deseable oír inmediatamente a las partes sobre el particu-Page 196lar. Pero sin duda la mejor forma de...

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