Presupuestos y presunciones. La carga de la prueba

AutorJ. L. del Moral Barilari
CargoDoctor en Derecho. Abogado
Páginas439-459

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1. Los presupuestos jurídicos y su diferencia con las presunciones
1.1. Los presupuestos jurídicos

Decía Aristóteles que la Filosofía es la primera de las ciencias1. Y a fe que es cierto -por lo menos, por lo que al Derecho respecta- puesto que todos los sistemas jurídicos de la Humanidad se han construido sobre la base de los pensamientos de la fi losofía griega. En este sentido, fue ya ésta ciencia la que concibió, hace nada menos que 2.500 años, tres dimensiones o planos, para ordenar toda la terminología ju-

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rídica de un sistema2. Estos planos, que los romanos se limitaron a recoger y latinizar, son: La Ante-hipótesis (en latín Pre-supuesto), la Hipó3-tesis (o Su(b)-puesto) y la Tesis (o Puesto).

La última de ellas -la denominada tesis4- es la dimensión de lo real, en donde se celebraría v.gr un juicio real (la actuación atípica) contra un ser real (el llamado entor5). La hipótesis, por el contrario, sería el plano donde se estandarizarían y tipificarían, para su calificación, cada una de las actuaciones atípicas realizadas en la tesis. A aquél que interviene en ese plano se le denominaba ente y a lo realizado por él, la acción típica6).

Me centraré sin embargo, a los efectos de éste artículo en la primera de las voces antes citadas, esto es, en la ante-hipótesis o presupuesto, que es aquella dimensión de construcción filosófica en la que la Ley se limita a no establecer, todavía, más que los principios7 y presupuestos programáticos que son aplicables a todos los seres y a todos los actos jurídicos (incluidos todos los procesos).

Esta dimensión, sin embargo, trata de todos estos seres y actos pero -y esta precisión es vital- considerados todos ellos, única y exclusivamente, como una colectividad indefinida e inescindible y, por lo tanto, sin que

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los términos que se manejan en dicha dimensión puedan ni deban aplicarse a ninguna persona ni a ningún acto particular y real. Sus términos, por lo tanto, no son descomponibles ni utilizables para aplicarlos a sujetos concretos que, implícitamente, pudieren componer esa colectividad y que estén actuando en el mundo real. Y ello por la sencilla razón de que un millón de personas reales, por muchas que sean, no son una colectividad abstracta. De hecho no son ni más ni menos que ella sino que son, sencillamente, distintas dimensiones.

Sobre ésta base, los griegos identificaron a ese conjunto indefinido de seres irreales de la ante-hipótesis con el término ontia (porque el ser se denominaba en Grecia on-ov8), término que hace las veces de sustantivo colectivo9y que los romanos variaron a entia o ess-entia (al cambiar la raíz de on a en- o essen).

Son innumerables las palabras en las que está presente dicha terminación o sufijo. Así, en palabras como pot-entia, imprud-entia, pres-entia, vig-entia y un larguísimo etcétera10, dicho sufijo denota que lo que en ellas se afirma (poder, prever, estar, vigor) se está predicando respecto de una entia o colectivo indefinido de seres. Por esta razón, otra palabra con idéntico sufijo, como es la inoc-encia (compuesta del prefijo in -privación o negación- y seguida de la raíz noc -del PIE nek*, presente en palabras como nocivo o inocuo y que significa daño, para ser terminada con el sufijo -entia) significaba, en definitiva, la afirmación apriorística de que ningún miembro de una ciudadanía (entia), en cuanto miembro inconcreto de la misma, puede ser considerado ab initio como autor de unos posibles daños.

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Al ser predicable por lo tanto, la inocencia de una entia y no de ningún entor o ser real, lo contrario de esta afirmación genérica nunca va a poder ser probado puesto que, por mucho que se acredite en un proceso real que un ciudadano concreto no ha realizado un determinado hecho dañoso, ello no cambiará en modo alguno la situación previa de la que partimos todos los miembros de una ciudadanía como colectivo indeterminado.

Huelga decir que el carácter meramente programático que tienen los seres en la ante-hipótesis o presupuesto es igualmente predicable de los actos. En esta dimensión el legislador se refiere únicamente al conjunto indefinido de todos los actos que pudiera hacer esa entia, que en la antigüedad se identificó como el acta, lo que por idénticas razones no era predicable de un acto en particular, sino de todos ellos sin distinción alguna (todas las compraventas del mundo, todos los delitos del mundo o, hablando de procesos, todos los procesos del mundo, etc).

El presupuesto, en cualquier caso, no debe de confundirse con una condición, ni ex voluntate ni jurídica o conditio iuris, como ocurre hoy en día. Así, suelen ponerse como ejemplos de conditio iuris la muerte para la eficacia de las disposiciones post mortem conforme al art. 657 CC o el matrimonio para la eficacia de las capitulaciones y donaciones propter nuptias ex arts. 1.334 y 1.342. La condición no nace nunca de la Ley, sino de la dicción y, consecuentemente, del consenso las partes (que lo mismo que dicen, condicen). Lo mismo ocurre con la potestad de disolver del art. 1.124, que se califica de tácita cuando su origen no es la dicción humana sino la ley. Tampoco la muerte o el matrimonio son un complemento de ninguna dicción sino que son meros presupuestos base que establece la ley, en el mundo del presupuesto, para la eficacia de ese tipo de actos jurídicos.

La palabra dicción o dictio viene del latín digit y, a su vez, del PIE *deik- y significa lo que una persona señala con el dedo11. Nada que ver, por tanto, con algo que no nace ex voluntate sino como presupuesto de la ley.

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En ésta ante-hipótesis, por lo tanto, es en donde se ubican, como ya he dicho, tanto los Principios Generales del Derecho12como los Presupuestos del Derecho, que no son sino sus bases13o puntos de arranque. Entre estas «bases», se encuentran la carga de la prueba, que trataré posteriormente, no sin antes aclarar las numerosas confusiones que, a mi juicio, se producen entre esta figura del presupuesto y el de las presunciones.

1.2. Las presunciones

Mención aparte merece la institución de la presunción que ha sido, a mi juicio, nuevamente mal entendida por la doctrina actual. Y ello porque:

  1. Se confunden con el presupuesto: Cuando se afirma que debe presumirse la «inocencia de una persona» (art. 24 CE) o que «los cónyuges viven juntos» (art. 69 CC) o que «todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario» (art. 359 CC), no estamos hablando de verdaderas presunciones sino de presupuestos.

La diferencia estriba en que toda presunción se basa en indicios14 reales que un ser real (entor) deja como «rastro» de su actuación

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(por poner un simple ejemplo, el hecho de que la ropa de los dos cónyuges siga en los armarios de la vivienda conyugal). Por el contrario, el presupuesto se basa en simples hábitos predicables de toda una colectividad o entia. Por ello, cuando se habla de inocencia (i-noc-entia de la entia) lo que se está diciendo simplemente es que en la colectividad de los ciudadanos no hay, en principio, personas que realicen actos dañosos, nada más. Lo mismo ocurre cuando se habla de la conviv-entia, que es la situación de estar conviviendo en la que se entiende que se encuentran, en principio, todos los cónyuges antes de cualquier proceso de separación o de divorcio, etc).

Y es simplemente ese hábito, encuadrable en la ante-hipótesis y predicable de todos los seres -y no un indicio real en la dimensión de la tesis y aplicable a uno sólo ser- el que permite al legislador crear un punto de arranque que hace que, en el orden procesal, quien quiera afirmar la situación excepcional contraria a ese hábito

(v.gr nocencia, que es el verdadero término opuesto a la inocencia15o disvivencia, que es el término contrario a convivencia), tenga el deber -en el desarrollo de un juicio real y concreto contra una persona- de probar dicha excepcionalidad.

El presupuesto, por lo tanto, no tiene nada que ver con la presunción porque:

· El presupuesto se basa en hábitos de la entia y se limita a marcar el punto de partida en la futura fijación de los deberes de prueba de las partes en un posible proceso real

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· La presunción opera en la tesis (realidad) dentro de un proceso específico.

El presupuesto -repito- no cambiará nunca, ni se podrá demostrar lo contrario a lo que se afirma en el mismo, porque si en un proceso se demuestra que, excepcionalmente, unos determinados cónyuges no estaban viviendo juntos antes de tramitar su separación o divorcio, no por ello va a quedar afectada una simple regla genérica, que está pensada para toda una entia (en este caso, la de todos los cónyuges) y para todos los procesos en general. Para que esa base cambiase sería necesario que cambiase todo el hábito y se acogiese, en sentido opuesto, como nuevo presupuesto de la ley.

(b) Se olvida su condición de equivalencia -y por lo tanto, no identidad- con las pruebas: Conviene también aclarar en sede de presunciones que una presunción no es, en absoluto, un instrumento de prueba, ni construida, ni indiciaria ni indirecta. Se trata de un equivalente de prueba y, por tanto, una NO prueba, con efectos similares a la misma, en cuanto que permite construir la convicción del Juez de cara a dictar una sentencia.

La presunción es un mecanismo legal que permite dar por cumplido un deber de probar sin estar, precisamente, cumplido. No le sirve al juez para dar por probado un hecho; sino para componer su convicción sobre los hechos que no han podido ser probados mediante prueba.

No es este el único supuesto en el que -en el seno de una equivalencia- el orden de los factores sí que...

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