La presunción de paternidad - Derecho actual - Régimen jurídico de las presunciones - Libros y Revistas - VLEX 37779215

La presunción de paternidad

Autor:M.ª Lourdes Martínez de Morentin Llamas
Páginas:125-156
RESUMEN

A) La teoría de la cohabitación causal como teoría general de la presunción de paternidad B) Los artículos del Código Civil C) La presunción de paternidad del marido es una regla de derecho material D) La decadencia de la presunción de paternidad. (Comentario a la STS de 29 de octubre de 2004) E) ¿Es posible hablar de la presunción de paternidad en los casos de filiación realizada con técnicas de ... (ver resumen completo)

ÍNDICE
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Casi todos los autores que se han ocupado de la presunción de paternidad lo han hecho de la paternidad legítima, esto es, el hijo alumbrado por una mujer casada se atribuye al marido de ésta. Y lo hacen siguiendo teorías diferentes: la del atributo dominical del paterfamilias; la de preservar la paz y seguridad familiar; la de ser lógica consecuencia del matrimonio; la individualista o resultado de un gesto del padre que ha aceptado al hijo como suyo, etc. A todas ellas cabría hacer objeciones por lo que Rivero elabora una teoría propia, general, para todos los casos, basada Page 126 en la idea de cohabitación causal (de claros componentes germánicos)358.

La teoría dominical, presente en los derechos antiguos, (como ya se vio) consiste en que el hijo es del marido o pertenece al marido por derecho de accesión359; puesto que le pertenece la madre, le pertenece el hijo, no en cuanto procreador, ya que aún no está muy clara esa relación, sino en cuanto dominus: Esta teoría fue superada por los canonistas medievales; basada en el id quod plerumque accidit, la extendieron esta presunción, incluso al concubinato, ya que para la Iglesia era una unión más recomendable que las simples relaciones sexuales pasajeras (en el concubinato no existía un dominium que presidiera la teoría dominical). Estas ideas hoy sólo tienen un valor anecdótico o histórico, ya que pertenecen a estadios muy atrasados del desarrollo jurídico de algunos pueblos y están superadas360.

Las teorías basadas en el matrimonio, en los deberes matrimoniales y en la comunidad de vida son variadas: unas se basan en el deber de fidelidad de la esposa y en la presunción de inocencia de la misma361; otras en una doble Page 127 presunción de hecho, que es la cohabitación de los esposos y la de fidelidad de la mujer; otras se basan en la autoridad del marido o en la vigilancia que éste ejerce sobre la mujer. Esta teoría es la llamada "tradicional" y es la del "favor legitimitatis", según renombrados autores362. Cuando la madre está casada se presume que la esposa es fiel a su marido363. La Ley generaliza quod plerumque fit364.

Sin embargo, también esta teoría para Rivero es insatisfactoria. Hoy es rechazada por la mayor parte de la doctrina365.

Con anterioridad a la reforma de 1981, fundar la regla pater is est en la fidelidad e inocencia de la esposa era insuficiente si luego resultaba irrelevante en el caso de adulterio de la esposa.

Respecto al grupo de autores que pretende explicar la presunción de paternidad como consecuencia de las relaciones sexuales exclusivas y excluyentes entre los cónyuges, derivadas de la comunidad de vida y de las obligaciones morales y jurídicas que el matrimonio supone, cabe decir que, a pesar del avance técnico que supone respecto a las anteriores, es ilógico que la presunción de paternidad se funde sobre las presunciones u obligaciones de co Page 128 habitación y de fidelidad, y que luego no figure como causa suficiente para impugnarla el adulterio de la esposa, por probado e indiscutible que sea. Por otra parte, quedaría sin explicación la presunción de paternidad que cubre al hijo nacido dentro de los primeros días del matrimonio, engendrado en una época en que no existían las obligaciones en que se apoya dicha presunción. La cohabitación no puede ser nada más que presunta. Además, esta teoría encuentra un obstáculo al observar determinadas situaciones, como cuando la concepción del hijo coincide con una época de separación provisional, legal o judicial.

Sugestiva, pero no más convincente, es la idea de vigilancia, que pudo desempeñar importante papel en la vida matrimonial en otra época, pero que hoy resultaría incluso ofensivo para la mujer. Además dejaría sin explicar por qué actuaba la regla clásica pater is est aun probado el adulterio de la esposa (para el derecho anterior a 1981), o en las situaciones referidas de separación matrimonial, legal o judicial, o respecto del hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.

A su vez, la teorías sociológicas o de la paz familiar, aunque ejercen especial influencia en esta materia, no sirven por sí solas para fundamentar esta presunción.

Para Colin, estamos en presencia de algo distinto a una presunción366, lo que le llevó a formular su teoría voluntarista, también llamada del reconocimiento o admisión anticipada367. Si la paternidad es un hecho imposible de probar, no puede resultar legalmente sino de un reconocimiento, de un acto de voluntad del padre, por el que admite por anticipado los hijos que su mujer traiga al mundo Page 129 en lo sucesivo (es decir, a partir del matrimonio), al menos cuando la procreación no tenga lugar en ciertas circunstancias anormales, predeterminadas por la Ley368. Según el Derecho canónico, la regla pater is est sería un efecto directo del matrimonio mismo, establecida en interés de los hijos, descansaría en la confesión del marido. Al casarse el marido reconoce como suyos todos los hijos que nazcan de su mujer, sin que tenga que saber si eso corresponde a la verdad. De ahí que pueda parecer que esta teoría es la que prevalece. Desde luego sí que parece que fue la teoría mantenida por el Derecho romano. Sin embargo, tropieza con un grave inconveniente en el caso de nulidad matrimonial, pues a pesar de ello la presunción de paternidad sigue surtiendo efecto.

Para Cicu369, la legitimidad existe si hay matrimonio, parto de la esposa, concepción en el matrimonio por obra del marido y acta de nacimiento.

A) La teoría de la cohabitación causal como teoría general de la presunción de paternidad

La teoría propuesta por Rivero es la de la cohabitación causal. Surge ante la necesidad de nuevas ideas justificadoras de la presunción de paternidad y debido a las objeciones que pueden hacerse a las anteriores370. Es interesante exponerla a continuación, por considerar que lo que hace este autor es relacionar el fundamento de la presunción de paternidad con su estructura interna de presunción, y por lo tanto nos reconduce al tema propuesto al principio de Page 130 esta exposición.371. Por ello cabe volver a la pregunta inicial, ¿cuál es la naturaleza jurídica de las presunciones?

Aunque es ésta una cuestión prácticamente inexplorada, todo parece señalar que el fundamento de la presunción guarda aquí una íntima relación con la máxima de experiencia, o principio de normalidad, en su caso, que sirve a la formación del juicio de probabilidad en que la propia presunción consiste372. Ninguna de las teorías anteriormente mencionadas logra explicar suficientemente esa relación. Habría que intentar construir una teoría general de la legitimidad, una teoría de la presunción de paternidad que alcanzase incluso, y fuera aplicable, si fuera posible, a la filiación ilegítima, donde juegan también un gran papel presunciones de paternidad373.

La primera presunción de hecho que la Ley tiene en cuenta es la de cohabitación matrimonial, y en las situaciones de crisis, como la separación legal o judicial, recobra plena eficacia la presunción sólo en el caso de que haya habido entre los cónyuges reunión de hecho.

La cohabitación jugaría así un papel causal en orden a la fecundación, pues lo que se presume es que probada o presunta (en el caso de las situaciones marginales como la separación) la cohabitación entre los esposos, es que ha sido fecunda, el hijo ha nacido precisamente de esas relaciones. Esta presunción de generación, y la atribución de paternidad que implica, no puede ser absoluta. Se ha hablado de Page 131 posibilidad que la ley convierte en seguridad, pero sólo en principio. Por ello, de la misma manera que la presunción de paternidad cae por defecto de cohabitación, cuando se demuestra la imposibilidad de cohabitación en la época de la concepción debe admitirse, y así lo hacen los sistemas jurídicos más avanzados, la prueba de no generación o causalidad de la cohabitación matrimonial en la impugnación de paternidad374.

En resumen, contemplada la presunción de paternidad y aun justificada o explicada como una cohabitación causal o fecunda (o como una presunción de cohabitación más una presunción de generación), puede aplicarse ésto a su impugnación. Los Códigos civiles alemán y suizo observan claramente diferenciadas las presunciones de concepción y generación a las que se refiere Rivero a la hora de sustentar su propia teoría375.

Para Rivero, en la base de toda atribución de paternidad, legal o judicial, legítima o ilegítima, hay siempre una presunción de paternidad: legal si aparece dictada prevista o impuesta por la ley, y de hecho o judicial cuando no ocurre así. Presunción legal de paternidad es la clásica, pater is est formulada en distinta forma y presente en casi todos los ordenamientos jurídicos. También lo es el reconocimiento de hijo natural. Presunción de hecho es, en cambio, cuando un Tribunal declara la paternidad del hombre que yació con una mujer en determinada época, o a quien se ha condenado por rapto o estupro. Page 132

Según lo anterior, ¿cual es la naturaleza jurídica de la presunción de paternidad? No parece ser una propia y verdadera presunción, sino como una regla de fondo, imperativa, íntimamente unida a la institución del matrimonio, y de la que es una consecuencia. La fidelidad se presume, como la inocencia, la buena fe, pero en virtud de principios generales. Si se examinan diferentes definiciones...

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