La presunción de paternidad

Resumen

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A) La teoría de la cohabitación causal como teoría general de la presunción de paternidad B) Los artículos del Código Civil C) La presunción de paternidad del marido es una regla de derecho material D) La decadencia de la presunción de paternidad. (Comentario a la STS de 29 de octubre de 2004) E) ¿Es posible hablar de la presunción de paternidad en los casos de filiación realizada con técnicas de reproducción asistida?

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Extracto

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La presunción de paternidad

Casi todos los autores que se han ocupado de la presunción de paternidad lo han hecho de la paternidad legítima, esto es, el hijo alumbrado por una mujer casada se atribuye al marido de ésta. Y lo hacen siguiendo teorías diferentes: la del atributo dominical del paterfamilias; la de preservar la paz y seguridad familiar; la de ser lógica consecuencia del matrimonio; la individualista o resultado de un gesto del padre que ha aceptado al hijo como suyo, etc. A todas ellas cabría hacer objeciones por lo que Rivero elabora una teoría propia, general, para todos los casos, basada en la idea de cohabitación causal (de claros componentes germánicos)358.

La teoría dominical, presente en los derechos antiguos, (como ya se vio) consiste en que el hijo es del marido o pertenece al marido por derecho de accesión359; puesto que le pertenece la madre, le pertenece el hijo, no en cuanto procreador, ya que aún no está muy clara esa relación, sino en cuanto dominus: Esta teoría fue superada por los canonistas medievales; basada en el id quod plerumque accidit, la extendieron esta presunción, incluso al concubinato, ya que para la Iglesia era una unión más recomendable que las simples relaciones sexuales pasajeras (en el concubinato no existía un dominium que presidiera la teoría dominical). Estas ideas hoy sólo tienen un valor anecdótico o histórico, ya que pertenecen a estadios muy atrasados del desarrollo jurídico de algunos pueblos y están superadas360.

Las teorías basadas en el matrimonio, en los deberes matrimoniales y en la comunidad de vida son variadas: unas se basan en el deber de fidelidad de la esposa y en la presunción de inocencia de la misma361; otras en una doble presunción de hecho, que es la cohabitación de los esposos y la de fidelidad de la mujer; otras se basan en la autoridad del marido o en la vigilancia que éste ejerce sobre la mujer. Esta teoría es la llamada "tradicional" y es la del "favor legitimitatis", según renombrados autores362. Cuando la madre está casada se presume que la esposa es fiel a su marido363. La Ley generaliza quod plerumque fit364.

Sin embargo, también esta teoría para Rivero es insatisfactoria. Hoy es rechazada por la mayor parte de la doctrina365.

Con anterioridad a la reforma de 1981, fundar la regla pater is est en la fidelidad e inocencia de la esposa era insuficiente si luego resultaba irrelevante en el caso de adulterio de la esposa.

Respecto al grupo de autores que pretende explicar la presunción de paternidad como consecuencia de las relaciones sexuales exclusivas y excluyentes entre los cónyuges, derivadas de la comunidad de vida y de las obligaciones morales y jurídicas que el matrimonio supone, cabe decir que, a pesar del avance técnico que supone respecto a las anteriores, es ilógico que la presunción de paternidad se funde sobre las presunciones u obligaciones de co habitación y de fidelidad, y que luego no figure como causa suficiente para impugnarla el adulterio de la esposa, por probado e indiscutible que sea. Por otra parte, quedaría sin explicación la presunc...

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