Presunción no es ficción
| Autor | M.ª Lourdes Martínez de Morentin Llamas |
| Páginas | 48-63 |
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La propia lógica del razonamiento jurídico podría llevarnos a establecer un paralelismo entre presunción y ficción, aunque en opinión de A. D'Ors hay que excluir expresamente de la presunción las ficciones94. Sobre los verdaderos límites de la ficción en derecho romano ya se expresó García-Garrido a propósito de la ficción en las Instituciones de Gayo y en las Compilaciones Justinianeas95. Sin embargo, ¿existe alguna relación entre ambas figuras?.
Para Carreras la distinción entre presunciones legales absolutas (esto es las legales iuris et de iure) y las ficciones ha sido reiteradamente establecida por los autores96. Sin embargo, Ferrini97 considera que ambas figuras tendrían en común la prohibición de prueba en contrario. Lessona98observa que, en ambas figuras, aunque se da la identidad en el efecto, esto es, la prohibición de prueba en contrario, ello no indica identidad en la génesis, en la estructura y en el contenido. Mientras las presunciones legales absolutas suponen un cambio en el supuesto de hecho, por estimar probable que el supuesto de hecho genuino existe cuando existe el indicio objetivado como supuesto legal, en la ficción Page 49 se parte de un hecho o una realidad que se consideran existentes a pesar de constar su falsedad; es decir, se declaran en ciertos supuestos unos efectos jurídicos como si un hecho existiera, aunque consta que no se ha producido99.
La presunción entraña la idea de probabilidad, mientras que la ficción, no. En el caso de la ficción estamos ante una invención100. Puede llamarse a la ficción una mentira técnica consagrada por la necesidad, en palabras de Ihering101.
Recientemente102, el profesor Luna Serrano ha señalado que las ficciones son un instrumento de carácter dogmático, un puro expediente técnico cuyo empleo tiene siempre Page 50 la finalidad de alcanzar un cierto resultado práctico. Y no debe sorprendernos este proceder del derecho, puesto que es una característica del mismo la duplicidad operativa entre realidad jurídica y realidad sustantiva, de ahí que haya sido considerado como un arte -ars iuris-, en cuya idea se inspira la acepción definidora del mismo formulada por Celso (D. 1,1,1 pr.): Ius est ars boni et aequi, el arte del logro de lo bueno y de lo justo103. La ficción es un expediente Page 51 técnico consistente en suponer un hecho o una situación diferente de la realidad con vistas a producir un efecto jurídico104. Esta concepción de la ficción es la que acogen la mayoría de los autores, pudiendo así calificarse elementalmente como figuraciones de un hecho contradictorio con la realidad, representándolo como existente si no existe o como no existente si existe. Supone, en palabras de Cino de Pistoia, una in re certa contrariae veritatis pro veritate assumptio105. Más precisa es la definición de Colacino, para el que la ficción supone una modificación ideal y corrección de la realidad concreta, dirigida a hacer posible la aplicación de una norma en otro caso no aplicable106. Citando a Dekkers, ficción es un procedimiento técnico consistente en colocar intelectualmente un hecho, una cosa o una persona en una categoría jurídica conscientemente impropia para que, consiguientemente, pueda beneficiarse de la solución práctica de esta categoría107.
Ante tal diversidad de definiciones, (y recordando la máxima atribuida a Javoleno, in iure civile omnia definitio periculosa est108), se han producido diferentes pareceres entre la doctrina, considerando esta figura en ocasiones paralela a la analogía, no sólo porque por lo común Page 52 las ficciones vienen a suponer casi siempre algún tipo de asimilación entre lo que existe y lo que se finge existir, sino porque, en el supuesto más representativo de la fictio legis, la ficción consigue, como el recurso a la analogía, el mismo resultado final de dar una solución normativa a un caso no contemplado por la ley.
Luna Serrano considera que cuando hablamos de presunciones hay cierta aproximación al significado de la ficción en el derecho. Las presunciones, a las que tan frecuentemente recurre el legislador, se amparan unas veces en valores ideológicos y otras en el valor técnico que se cifra en el criterio de la mayor probabilidad deducible del id quod plerumque accidit109. Previamente, al considerar la diferencia entre fictio iuris y fictio legis, que ha venido siendo clásica110, alude entre las ficciones iuris111 a las ficciones judiciales. Las ficciones judiciales son aquellas que se verifican en el ámbito del proceso y han sido admitidas desde antiguo por razones de equidad para ajustar las nuevas situaciones a una estructura conceptual preexistente o para Page 53 remediar un inconveniente procesal, habiendo sido paladines en la renovación del ordenamiento por esta vía los pretores romanos112. Las ficciones legales, por su parte, son un recurso legislativo que sirve normalmente para alterar, de una manera velada, una norma jurídica que aparentemente se conserva intacta113.
En el proceso romano, las ficciones se presentan, según ha señalado García Garrido, como un medio técnico-jurídico al que recurre el pretor para obviar un obstáculo o incumplimiento que se oponga a la concesión de una acción. Con independencia de que la ficción ya mostrase su utilidad en la evolución del derecho romano en la adaptación llevada a cabo por el pretor de las antiguas legis actiones al procedimiento formulario, en éste también se recurre por dicho magistrado a numerosas formulae ficticiae concedidas por él mismo, en su función de adaptación y tutela de las nuevas realidades jurídicas114.
De entre los numerosos supuestos de ficciones creadas por el pretor en su afán de adaptar el derecho civil a las nuevas necesidades115cabe entresacar la fórmula ficticia que daba lugar a la acción publiciana116, ya que, como se sabe, la supervivencia Page 54 de ésta en nuestro ordenamiento vigente ha sido defendida con buenos argumentos por algunos autores117.
Dicha acción se concedía por el pretor, a quien, privado de la posesión de una cosa que le había sido entregada en virtud de una iusta causa traditionis, pero sin las formalidades previstas para ello118, no la podía reivindicar por no haber transcurrido todavía el tiempo necesario para usucapir, pues sólo el transcurso del tiempo subsanaba ese defecto de forma. El pretor lo que hacía era conceder al propietario bonitario119 una acción ficticia, según el modelo de la actio reivindicatoria (que sólo la podía ejercitar el propietario quiritario), en la cual, en la intentio de la fórmula120, se le pedía al juez, que fingiera que había pasado el tiempo necesario para usucapir121. De esa manera se llegaba a una Page 55 solución de equidad, como era dar protección a una situación que no estaba protegida en el antiguo ius civile122.
En nuestra jurisprudencia tampoco faltan resoluciones que, como la STS de 21 de febrero de 1941, de gran calidad y con ponencia de Castán Tobeñas, presentan la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria, mientras que otras, como la STS de 7 de octubre de 1982, cuyo ponente fue Beltrán de Heredia y Castaño, parten formalmente de esa idea, pero la tratan como acción independiente y autónoma; y otras, como las SSTS de 26 de octubre de 1931, de 20 de febrero de 1962 y de 12 de mayo de 1992, que la admiten como acción específica123.
Las ficciones legales fueron aprovechadas en las normas del derecho romano, en cuyo ámbito se desenvuelve el ejemplo más conocido de ficción legal: el de la fictio legis Corneliae124, que hay que considerar íntimamente relacionada con la ficción jurisprudencial llamada fictio postliminii. Page 56
En virtud de la fictio legis Corneliae125, se fingía que el ciudadano romano que había sido hecho cautivo y muerto en cautividad (servus hostes o in hostium potestate) había muerto justo en el momento de ser hecho cautivo y por lo tanto siendo ciudadano romano; se evitaba así que la pérdida de libertad que conllevaba la pérdida de ciudadanía con la consiguiente pérdida de la testamentifactio activa, provocase la nulidad de su testamento. Por medio de esta fictio, el testamento valía, pues se entendía que el fallecido nunca perdió la ciudadanía126.
Respecto a la fictio postliminii, se fingía que nunca había estado prisionero, cuando verdaderamente había sido apresado, quien lograba escapar de la captivitas hostium, de modo que los hijos de este pater familias vuelto a territorio romano continuaban in potestate, mientras que sin la ficción de que nunca había sido hecho prisionero y de que siempre fue ciudadano romano habrían pasado a ser sui iuris, con la trascendenecia que ello suponía (sobre todo sucesoria)127. Page 57
García Garrido observa que las aplicaciones jurisprudenciales de la lex Cornelia coinciden siempre en considerar que su principal virtualidad fue la de asimilar a efectos testamentarios la condición del que muere in captivitate a la del que muere in civitate: se trata de equiparar el captivus al cives, y ello por razones no sólo de equidad, sino de utilidad128.
Resumiendo, en términos generales se piensa que entre presunción y ficción hay una conexión evidente129, ya que mediante ambas figuras se tiende a afirmar una verdad que Page 58 no coincide necesariamente con la realidad, pero se razona de otra; que dicha verdad se presenta, en un caso como simplemente probable, mientras que en el otro se formula de manera completamente artificial. Pero ciertamente esta afirmación aparentemente tan sencilla, se complica cuando nos encontramos con la llamada praesumptio iuris et de iure, que se presenta como una categoría límite entre la presunción y la ficción. Desde los juristas más antiguos hasta los de nuestros días, se puede observar que todos aquellos que han estudiado las presunciones de manera profunda, siguiendo un...
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