Algunos aspectos de los préstamos bancarios. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 16 de febrero de 1984
| Autor | José M.ª de Prada González |
| Cargo del Autor | Notario |
ALGUNOS ASPECTOS DE LOS PRESTAMOS BANCARIOS CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO EL DÍA 16 DE FEBRERO DE 1984
POR
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JOSÉ M.a DE PRADA GONZÁLEZ
Notario
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INTRODUCCIÓN
La obtención de los recursos económicos que precisan las empresas para el desarrollo de su actividad es una de las cuestiones que más atraen hoy la atención de políticos, economistas y juristas.
La empresa requiere insaciable un incremento de sus recursos y, mientras la ciencia económica se preocupa de buscar los cauces a través de los cuales puede aquélla captarlos así como estudiar las repercusiones que en su vida produce dicha captación el Derecho debe poner en juego los instrumentos jurídicos adecuados para que esos movimientos económicos puedan realizarse y proteger los intereses de las personas implicadas en ellos.
Desde el prisma del Derecho y en este punto se ha producido una transformación radical. La necesidad de captar fondos las empresas es antigua y coincide con el surgir de la revolución industrial que marcó el nacimiento de la empresa misma como institución tanto económica como jurídica. Pero con el transcurso del tiempo ha cambiado la forma en que la empresa consigue los fondos que necesita. Estos se conseguían, en la primera época, de forma predominante, mediante la incorporación a la propia sociedad como socios de los aportadores de fondos y sólo de forma complementaria por medio de préstamos de terceros. Pero en los últimos años han cambiado los hábitos y la empresa acude de forma masiva a la financiación externa, produciéndose un desequilibrio cada vez más acentuado entre recursos propios y ajenos en el seno de ella.
No es éste ni el momento ni el lugar de plantear las consecuencias que este desplazamiento en los hábitos empresariales puede tener incluso para la economía en general que va viendo poco a poco crecer la situación de endeudamiento no sólo de las empresas sino incluso de los propios estados con los riesgos que todos conocemos, sino tan sólo el de constatar que esto pone en el centro de la atención jurídica el instrumento de la financiación externa que no es otro que el viejo contrato de mutuo o préstamo. Este es, en efecto, jurídicamente el instrumento más frecuente para la financiación actual de las empresas.
Y en concreto el préstamo bancario, dado que los bancos y figuras a ellos afines son, por definición, los mecanismos intermediarios que la sociedad tiene establecidos para el flujo financiero de fondos.
Comprobado que el contrato de préstamo ha adquirido una gran preeminencia en la actualidad debemos también partir del reconocimiento de la pobreza legislativa del mismo. Mientras que los contratos de compraventa, arrendamiento o sociedad, por citar sólo algunos de los más frecuentes, están meticulosamente regulados en el Derecho positivo que perfila con detalle sus elementos constitutivos y efectos naturales, lo que permite a las partes que acuden a ellos limitarse a fijar el objeto y su voluntad de contratar, dejando al ordenamiento la determinación de sus efectos, el contrato de préstamo se encuentra, por el contrario, prácticamente huérfano de regulación legal ya que tanto el Código civil como el de comercio no sólo le dedican muy escasas normas, sino además éstas son inadecuadas para las necesidades y objetivos actuales. El Código civil, en efecto, dedica al contrato de préstamo, al que denomina «simple préstamo» cinco artículos: 1.573 a 1.577. En el primero define el préstamo; en el segundo se remite a lo establecido para el pago en el artículo 1.170; en el tercero excluye los intereses, salvo pacto; en el cuarto establece que el ha pagado intereses sin deberlos no puede reclamarlos ni imputarlos al capital; y el último remite a los establecimientos de préstamo sobre prendas a los reglamentos que los conciernen.
Nada dice el Código sobre la capacidad para concertar préstamos (a la que sí se refieren sin embargo otros artículos del mismo), ni sobre los efectos del contrato o sea las obligaciones del prestatario, garantías, vicisitudes del cumplimiento o del incumplimiento del contrato, etc.
Algo más explícito, aunque no mucho, es el Código de comercio que dedica al préstamo en sí nueve artículos en los que, tras definirlo, regula el préstamo según la especie de monedas pactadas, el plazo de los préstamos que lo tengan indeterminado, el interés, que sorprendentemente no se presume, la situación de mora y la imputación de pago.
Del préstamo bancario en concreto no hay otra referencia en el Código que su inclusión entre las operaciones que pueden hacer las compañías de crédito, según el artículo 175.
Tampoco hay una regulación de los efectos del contrato de préstamo bancario en la abundante legislación bancaria que sólo roza este contrato de refilón ya para permitir o prohibir a los bancos concertarlo en determinadas circunstancias ya para establecer los requisitos que se exigen a ciertos tipos de préstamos para los que se abren determinadas vías de financiación.
Por último, no se recibe siquiera ayuda al estudiar este contrato en los usos de comercio ya que, aun admitiendo la existencia de usos bancarios respecto de los cuales suele certificar en supuestos concretos y a petición de parte el Consejo Superior Bancario, no hay una publicación que recoja dichos usos y permita su estudio como ocurre, por ejemplo, en Italia.
Ante este panorama no resulta arriesgado decir que el préstamo, que es probablemente el contrato que mayor volumen de dinero mueve hoy, se encuentra prácticamente huérfano de legislación y abandonado al juego de la libertad de contratación de las partes, lo que explica lo detallados y minuciosos que son los contratos de préstamo y obliga a acudir a los contratos concretos o formularios de los diversos bancos -con frecuencia disímiles entre sí- para conocer cuál es hoy el contenido de estos contratos y cuáles los efectos que producen, así como para calibrar ante cada cláusula concreta su adaptación a las normas generales que rigen la contratación.
Si he dicho lo anterior es para destacar la conveniencia de prestar atención jurídica a estos contratos, estudiar a fondo sus entrañas, contrastar sus cláusulas con el Derecho depurándolas de sus posibles defectos hasta crear una tipología del contrato similar a la que los Códigos recogen de la compraventa, etc. No creo que para esto sea preciso comenzar pidiendo la intervención legislativa sino que sería preferible realizar estudios, hoy inexistentes, de este contrato, fijar las cláusulas más frecuentes hasta crear un cuerpo de usos bancarios o de comercio que pudieran servir de base a una futura labor legislativa que se limitara a recoger la práctica y frenar los posibles abusos.
Por supuesto que no es mi objetivo hoy intentar esa tarea que no encaja dentro de los cortos límites de tiempo de una conferencia, sino que -como dice su título- me limitaré a dedicar algunos comentarios someros a algunos aspectos de la figura contemplada que por su dificultad o actualidad me ha parecido oportuno destacar. No hay, pues, y lo digo de entrada, en mi exposición de hoy un hilo conductor ni sistemático entre unas y otras cuestiones tratadas.
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¿EXISTEN PRESTAMOS BANCARIOS?
El primer problema que quiero plantear, aunque pueda parecer sorprendente, es si existe un contrato típico que pueda denominarse préstamo bancario.
La existencia del contrato de préstamo no suscita duda, pero ya es más dudoso que pueda aceptarse como contrato típico especial el «préstamo bancario».
En principio, el préstamo bancario es sencillo de definir por cuanto se trata de un préstamo en el que el prestamista es un banco. ¿Pero la intervención del banco dota al contrato de préstamo de rasgos dife-renciadores?
El problema es diversamente resuelto por la doctrina y nos lleva a asomarnos a un doble problema, el de si existen Realmente los contratos bancarios y si dentro de éstos es encajable el contrato de préstamo. Veamos estos dos temas empezando por el segundo.
En el Código y en la doctrina italianos, donde nadie discute la existencia de los contratos bancarios por estar legalmente tipificados, se encuentra uno, con cierta sorpresa, que no suele incluirse el préstamo entre este tipo de contratos. El Códice no incluye el préstamo hecho por los bancos como contrato bancario típico y la doctrina apenas sí se refiere al préstamo al tratar los contratos bancarios. Molle, por ejemplo, en su completa obra sobre los contratos bancarios (1), tras afirmar que la banca «en su compleja actividad se vale de los instrumentos negociables que el ordenamiento ofrece a la generalidad» y entre ellos cita el préstamo, continúa diciendo que «estos contratos no devienen bancarios por el hecho de su inserción en la empresa banca-ria aunque es posible que sufran modificaciones en su disciplina por efecto precisamente de su inserción».
Tales contratos, por tanto, concluye Molle, como contratos de empresa son «ocasionalmente» bancarios y quedan sujetos a las normas de la ley bancaria que disciplinan las operaciones de la ley de empleo de sumas recogidas en los depósitos y comprendidos en las disposiciones de favor fiscal dictadas para operaciones de este tipo.
En nuestra doctrina que no se ve forzada por normas legales, al no existir regulación de los contratos bancarios, tampoco es clara la inclusión del préstamo entre los contratos bancarios. Sánchez Calero se limita a decir que no se ocupa de ellos y que se les aplican las normas sobre préstamos mercantiles (2). Garrigues no duda en incluir entre los contratos bancarios el de préstamo, bien en su forma de préstamo de dinero como de títulos o de firma. No obstante, pone de manifiesto que estos préstamos (3) «no suelen ser estudiados por los autores de Derecho bancario y da como razón el que no es frecuente en la práctica que los bancos concedan a sus clientes un préstamo de dinero que no esté acompañado de una garantía real y que los clientes que precisan dinero no suelen suscribir con el banco un contrato de préstamo...
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