La prestación por desempleo en la normativa y en la jurisprudencia comunitarias
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración › Núm. 72, Abril 2008 › Legislación
Enlazado como:Opciones del documento
Idioma del documento
Resumen
1. Introducción.2. Principios sobre los que se asienta la regulación comunitaria de la prestación por desempleo.3. El acceso a la prestación de desempleo.4. Cálculo de las prestaciones. 5. Desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un estado miembro distinto del estado competente.6. Desplazamiento de desempleados a un estado miembro distinto del estado competente
Texto
Su título completo es Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. ...
Algo más dramáticamente, GARCíA DE CORTAZAR y NEBREDA se refiere a él como "un texto ilegible, complejo, críptico, oscuro y oculto, apto únicamente para expertos monotemáticos o estudiosos de las leyes del caos", en "La coordinación de regímenes de Seguridad Social. El Reglamento CEE 1408/71. Simplificación y extensión a nacionales de terceros Estados", en RMTAS, nº 42 (2003), pág. 73. ... Reglamento (CE) n° 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. ... Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad. ... Principio que aparece ya enunciado por el Consejo de la Unión Europea dentro de los considerandos que dan origen al Reglamento 1408/71, al establecer que "que las normas de coordinación deben asegurar a los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad, a sus derechohabientes y a sus supervivientes, el mantenimiento de los derechos y beneficios adquiridos y en curso de adquisición". ... Sentencia de 4 de octubre de 1991, Asunto Paraschi, C-349/87; igualmente en su sentencia de 20 de septiembre de 1994, Asunto Drake, C-12/93, se indica como "ha quedado acreditado que los artículos 48 a 51 del Tratado se oponen a que, como consecuencia del ejercicio de su derecho a la libre circulación, los trabajadores pierdan las ventajas de Seguridad Social que les otorga la legislación de un Estado miembro; dicha consecuencia podría disuadir al trabajador comunitario de ejercitar su derecho a la libre circulación y constituiría, por lo tanto, un obstáculo a dicha libertad". En el mismo sentido, se ha manifestado el TJCE en su más reciente sentencia de 20 de enero de 2005, asunto Salgado Alonso, C-306/2003. ... Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. ... El art. 1 del Reglamento establece en su apartado r) que la "expresión "periodo de seguro" designa los periodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro", mientras que el apartado s) del mismo artículo señala que los periodos de empleo designan "los periodos definidos o admitidos como tales por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de empleo". ... Esta previsión del art. 67.4, puede ser considerada reiterativa en tanto que ya los dos primeros apartados de este mismo artículo aluden a la conservación del derecho a la prestación, lo cual, de alguna forma, ya hace referencia a la duración de la misma. De hecho, en el artículo 61 del Reglamento 883/2004, esta previsión no ha sido incluida. ... Un ejemplo en donde aparece esta separación entre periodo de seguro y de empleo es la posibilidad contemplada en los artículos 68, 69 y 70 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, que aprueba el reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, de que trabajadores que no están desarrollando de hecho un empleo Ejemplos de esta situación, dentro de la legislación española, son los ministros de culto de la Iglesia católica o los Diputados y Senadores de las Cortes Generales, los cuales no se encuentran protegidos por la situación de desempleo. Según el art. 1 del Reglamento: "Para los fines de aplicación del presente Reglamento: a) las expresiones " trabajador por cuenta ajena " y " trabajador por cuenta propia " designan respectivamente a toda persona: i) que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régimen de seguridad social para trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de un régimen especial de funcionarios; ii) que esté asegurada con carácter obligatorio contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social que sea de aplicación a todos los residentes o al conjunto de la población activa: - cuando las formas de gestión o de financiación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, o - cuando, a falta de tales criterios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra alguna otra contingencia especificada en el Anexo I, en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia o de un régimen mencionado en el inciso iii) o, a falta de un régimen semejante en el Estado miembro afectado, cuando responda a la definición dada en el Anexo I; iii) que esté asegurada con carácter obligatorio contra varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social aplicable de manera uniforme al conjunto de la población rural, según los criterios fijados en el Anexo I; iv) que esté asegurada con carácter voluntario contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamentos en el marco de un régimen de seguridad social de un Estado miembro aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de todos los residentes, o de ciertas categorías de residentes: - si ejerce una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, o - si anteriormente ha estado asegurada con carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen apli- cable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia del mismo Estado miembro". La totalización de los periodos a tener en cuenta aparece regulada en su artículo 61. Art. 1.b). STJCE de 8 de julio de 1992, asunto C-102/91, Knoch, y STJCE de de 11 de noviembre de 2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002. Estos son, el certificado de los periodos de seguro o de empleo (artículo 80), el certificado para el cálculo de las prestaciones (artículo 81) y el certificado relativo a los miembros de la familia que han de ser tenidas en cuenta para el cálculo de las prestaciones (artículo 82). Significado que, por otro lado, también se ajusta mejor al término "employment" utilizado en la versión inglesa. En efecto, el Tribunal señala que: "In the form in which they are drawn up these provisions do not therefore allow of a definition of the criteria of calculation applicable to unemployment benefit due to a frontier worker who, since he resides in a member state different from that in which he is employed, can never, by very reason of his status as a frontier worker, be employed in the territory of the state which provides his unemployment benefit. The application of the said provisions to such a worker would produce the result that, since by definition he is in the position contemplated by the second sentence of article 68 (1), the rules which that provision lays down by way of an exception would normally be applied to him and he would never be able to receive unemployment benefit based on the wage or salary actually received in his last employment. Such treatment in regard to unemployment benefit would place him in an unfavourable situation compared with workers in general, for whom the state of employment where they reside or stay is normally the competent state and would, moreover, conflict with the requirements of the free movement of workers. Since daily movements often take place from countries with low wages to countries with higher wages the fact that unemployment benefit paid to frontier workers could never be calculated on the basis of the higher wages would in fact be such as to discourage those movements and thus the mobility of workers within the community". Tal sería el supuesto del trabajador desplazado por su empresa al territorio de otro Estado miembro, el cual, a pesar de ejercer su actividad en otro Estado, continúa sujeto a la legislación del Estado de origen, siempre que, como el art. 14.1.a) exige, la duración previsible de este desplazamiento no sea superior a los 12 meses. En el Reglamento 883/2004 este último plazo es ampliado hasta los 24 meses. Aunque en el Reglamento 1408/71 esta previsión no aparece expresamente, la interpretación dada por los tribunales había dado lugar a un mismo resultado. Ver en este sentido la Sentencia del TSJ de Madrid de 23 de marzo de 2005. En este sentido, ver la sentencia del TJCE de 16 de octubre de 2001, Asunto Stallone, C-212/00. Una de los considerandos que preceden a la normativa del Reglamento 1408/71 justifica la singularidad de estos trabajadores en la específica materia de prestación por desempleo al señalar que "conviene prever normas específicas, principalmente en materia de enfermedad y de desempleo, para los trabajadores fronterizos y temporeros, habida cuenta de la especificidad de su situación". Esta distinción, tal como la Decisión Nº 205, de 17 de octubre de 2005, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes, ha señalado "dependerá de la existencia o del mantenimiento del vínculo contractual laboral entre las partes, y no de la duración de una suspensión temporal de la actividad del trabajador". La defectuosa redacción del artículo 71 será posteriormente retomada al hablar de los trabajadores no fronterizos. Así, el art. 84.1 del Reglamento 574/72, indica que, en este supuesto recogido en el art. 71.1.a)ii), la institución del lugar de residencia será considerada como la institución competente. Ver también en este sentido las sentencias del TJCE de 6 de noviembre de 2003, Asunto C-311/2001, y de 11 de noviembre de 2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002. Tal como argumenta el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 29 de junio de 1988, Asunto Reb- mann, 58/87, al señalar que "estas conexiones específicas al régimen de seguridad social del Estado de residencia se explican mediante consideraciones sociales y de eficacia práctica. Más concretamente, la disposición del artículo 71, que pone a cargo del Estado de residencia el pago de las indemnizaciones por desempleo, responde al designio de evitar al trabajador fronterizo los inconvenientes prácticos que le supondría una conexión con el Estado de empleo. Su obligación de ponerse y mantenerse a disposición de los servicios de empleo se ejecuta, en efecto, mas fácilmente en el Estado de residencia. Por lo demás, los servicios de este Estado son los más capacitados para abonar las prestaciones por desempleo, asegurándose de que el interesado reúne los requisitos para beneficiarse de ellas, facilitando al mismo tiempo su reinserción profesional". El Reglamento 1408/71 se limita a señalar en su artículo 1 que "h) el término "residencia" significa la estancia habitual; i) el término " estancia " significa la estancia temporal"; mientras que el Reglamento 883/2004, tampoco avanza en este sentido al decir, en el mismo artículo 1, que "h) el término "residencia" significa la estancia habitual; i) el término "estancia" significa la estancia temporal". En este sentido destaca la legislación eslovena, que exige a sus desempleados el estar a disposición de la agencia de empleo durante tres horas al día. Sentencia del TJCE de 22 de septiembre de 1988, Asunto Bergemann, 236/87. Puede ser cuestionable la distinción que se hace entre los desempleados que "regresen", a los cuales no parece serles exigido el ponerse a disposición de los servicios de empleo, y los que ya residen en ese mismo Estado miembro, los cuales sí deberán hacerlo, si bien en la práctica esta distinción carece de relevancia en tanto que para optar a la prestación de desempleo previsiblemente va a ser requerido a todo trabajador el ponerse a disposición de estos servicios. En el Reglamento 883/2004 esta distinción desaparece, al exigir a todo desempleado esta puesta a disposición. El art. 65.5.b) establece la suspensión de la percepción de las prestaciones "mientras perciba prestaciones con arreglo a la legislación a la que ha estado sujeto en último lugar". Apartado sexto del artículo 65. A pesar de que el art. 71.2 hace referencia al art.71.1.a) i), aplicable a los trabajadores fronterizos, la oposición entre Estado competente y Estado de residencia es inviable en tanto que la responsabilidad de éste se reduce a los supuestos de paro total mientras que la de aquel aparece señalada en los casos de paro parcial o accidental. El mismo principio de no acumulación de prestaciones aparece en el Reglamento 883/2004, en su artículo 10. Respecto a la atribución a desempleados de derechos vinculados a la condición de trabajador véase las sentencias del TJCE de de 3 de julio de 1986, Asunto Lawrie-Blum, 66/85; de 21 de junio de 1988, Asunto Lair, 39/86; de 26 de febrero de 1991, Asunto Antonissen, C-292/89; de 12 de mayo de 1998, Asunto Martínez Sala, C-85/96; y de 31 de mayo de 2001, Asunto Leclere y Deaconescu, C-43/99). También, PALOMEQUE LóPEZ, M.C.: "El ámbito subjetivo de aplicación de la libertad de circulación de trabajadores (el concepto de trabajador en el derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del tribunal de justicia)", en AA.VV. (Director J.J. HERVÁS ORTIZ): Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de seguridad social comunitarios. Presente y futuro, CGPJ, Madrid, 2002, págs. 50-53. Sentencia del TJCE de 19 de junio de 1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y Vitale, 766/79. Sentencia del TJCE de 8 de abril de 1992, Asunto Gray, C-62/91. La Propuesta COM/2006/0016 habla de documento en lugar de certificado, aunque la información contenida en ambos es idéntica, salvo la cuantía de la prestación que se habrá de abonar al desempleado que, sorprendentemente y a pesar de ser el primero de los datos requeridos en el Reglamento 574/72, desaparece en la nueva regulación. Siempre que, claro está, en el transcurso de este periodo de tiempo el interesado no hay tenido que pasar uno de los previsibles controles periódicos que en el Estado competente sean establecidos para verificar la disponibilidad del desempleado. El TJCE ha defendido la validez de este límite temporal en la ya mencionada sentencia de 19 de junio de 1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y Vitale, 766/79, donde establece que "the right to retain unemployment benefits conferred by article 69 therefore contributes to ensuring freedom of movement for workers in accordance with article 51 of the Treaty . The fact that that advantage is limited in time and subject to the observance of certain conditions is not such as to bring article 69 (2) into conflict with article 51. The latter provision does not prohibit the community legislature from attaching conditions to the rights and advantages which it accords in order to ensure freedom of movement for workers or from determining the limits thereto". En este sentido la sentencia del TJCE de 28 de abril de 1988, Asunto Vanhaeren, 192/87, señala que "desde el momento en que un trabajador en paro ha encontrado un empleo en otro Estado miembro, este Estado es el Estado del último empleo y se convierte, por tanto, en el Estado competente en el sentido del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71. Procede, pues, responder al órgano jurisdiccional nacional que, en el Estado miembro en que se reconoció a un trabajador en paro el derecho a prestaciones de desempleo, los apartados 2 y 4 del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71 no son aplicables al mismo trabajador en paro cuando regrese a dicho Estado tras haber ocupado un empleo en otro Estado miembro". En el fundamento octavo de la STJCE de 20 de marzo de 1979, Asunto Coccili, 139/78, el tribunal señala que "it is for the authorities concerned to check whether the use made by the worker of the right conferred upon him by article 69 of regulation no 1408/71 was in conformity with the objective for which it was instituted. Consequently it is for the competent services and institutions of the member states to assess in each specific case the factual circumstances constituting an "exceptional case" as relied on in support of a request for extension of the period referred to in article 69 (2) of Regulation nº 1408/71". La misma sentencia, en sus fundamentos quinto y sexto, establece que "in this respect it must be observed that article 69 (2) of Regulation nº 1408/71 does not provide that a request for extension must necessarily be made before the expiration of the period. In fact , amongst the "exceptional cases" capable of justifying an extension of the period some may be of such a nature that they prevent not only the return of the unemployed person to the competent state within the period prescribed , but equally the lodging of a request for extension , before the expiration of that period . The answer to be given to the first question must therefore be that an extension of the period referred to in article 69 (2) of Regulation nº 1408/71 is permissible even when the request is made after the expiration of that period". Redacción que se repite casi exactamente en el art. 69.3 del Reglamento 883/2004, donde se dice que "perderá todo derecho a prestaciones conforme a la legislación de dicho Estado miembro". En España, el periodo de prestación por desempleo puede llegar, según el art. 210.1 del TRLGSS, a los 720 días, por lo que según esta interpretación del art. 69.2 del Reglamento 1408/71 un desempleado que permaneciera por un tiempo superior a los 3 meses fuera de España podría llegar a perder más de 600 días de prestación, lo cual es poco si se tiene en cuenta que en otros países europeos el periodo de percepción de prestaciones por desempleo puede llegar a los 60 meses, como sucede en Francia y Holanda, o, en el caso de Irlanda, incluso a los 65 meses. En el mismo sentido se manifestó el TJCE en su sentencia de 13 de junio de 1996, Asunto Spataro, C- 170/1995. Así, en su sentencia de 19 de junio de 1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y Vitale, 766/79, señalaba que "contrary to what the plaintiffs in the main actions allege, the loss of entitlement to benefits laid down by article 69 (2) is not restricted to the time between the expiry of the period and the moment when a worker makes himself available again to the employment services of the competent state. If that were the effect of article 69 (2), that provision would not require the worker to return within the three month period and would not refer to the loss of "all entitlement" in the event of his returning late". En realidad las obligaciones que habrán de ser comunicadas se reducen a las recogidas en el art. 69 del Reglamento, ya que el art.83 del Reglamento de aplicación tan solo recoge, respecto del desempleado, el deber de solicitar en el Estado competente y entregar en el Estado al que se desplaza el certificado al que hemos hecho referencia, deber que, evidentemente, ya ha incumplido. El segundo párrafo del art. 83.3 habla exclusivamente de "cuando haya sido suprimido", pero entiendo que por analogía pueden ser igualmente incluidos los supuestos en que la prestación haya sido suspendida o meramente reducida, si bien esta interpretación resulta más perjudicial al desempleado desplazado. Datos extraídos de PIETERS, D., Los sistemas de Seguridad Social de los estados miembros de la Unión Europea, MTAS, Madrid, 2004 y Los sistemas de Seguridad Social de los nuevos y futuros Estados miembros de la Unión Europea, MTAS, Madrid, 2004.1. Introducción
2. Principios sobre los que se asienta la regulación comunitaria de la prestación por desempleo
2.1. Exportación de las prestaciones
2.2. La supresión de las cláusulas de residencia (artículo 10.1)
2.3. El principio de aplicación de la normativa del Estado miembro a la que ha estado sometido en último lugar
3. El acceso a la prestación de desempleo
3.1. Totalización de los periodos de seguro o de empleo
3.2. Certificación de los periodos de seguro o empleo
4. Cálculo de las prestaciones
4.1. Salario anterior
4.1.1. La compleja remisión al salario del último empleo
4.1.2. La confusión entre territorio donde se desarrolla la prestación y legislación bajo la que queda cubierta
4.1.3. La regulación en el Reglamento 883/2004
4.2. Miembros de la familia
5. Desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un estado miembro distinto del estado competente
5.1. Trabajadores fronterizos
5.1.1. Definición de trabajador fronterizo
5.1.2. El fundamento de la aplicación de distintas legislaciones
5.1.3. La inexistencia del "desempleado fronterizo"
5.2. Trabajadores no fronterizos
5.2.1. Desempleado a disposición del empresario o del servicio de empleo del Estado competente [art. 71.1.b)i)]
5.2.2. Desempleado a disposición del empresario o del servicio de empleo del Estado de residencia [art. 71.1.b)ii)]
A. Libertad de opción del desempleado
B. La limitada virtualidad del principio de aplicación de la normativa del Estado miembro a la que ha estado sometido en último lugar
C. La responsabilidad del Estado miembro a cuya normativa ha estado sometido en último lugar
D. Preeminencia de la responsabilidad del Estado competente
E. La prohibición de acumulación de prestaciones
6. Desplazamiento de desempleados a un estado miembro distinto del estado competente
6.1. La libertad de circulación de los desempleados
6.2. Requisitos en el desplazamientos de los desempleados
6.3. Límite temporal del desplazamiento
6.4. Colaboración entre instituciones
[Página 172]
1. Introducción
Durante sus 35 años de vigencia, el Reglamento 1408/71[1] ha visto evolucionar en muchos aspectos -geográficos, administrativos, políticos- la Comunidad, ahora ya Unión Europea, cuyos distintos regímenes sociales pretendía coordinar. A lo largo de todos estos años, este reglamento ha debido necesariamente -y más al regular una materia, como es la Seguridad Social, que vive intrínsecamente ligada al cambio- transformarse, adaptarse, encajarse y, en fin, modificar su contenido de forma que su labor no se viese superada por la velocidad de las variaciones vividas. Así, este reglamento ha visto modificar sus normas casi anualmente dando lugar a un texto complejo de difícil comprensión[2] que ciertamente aconsejaba la aprobación de un nuevo reglamento que simplificara y modernizara su contenido.
Con este fin, fue aprobado, el 29 de abril de 2004, el Reglamento 883/2004[3]. Sin embargo, a pesar de que el Reglamento 1408/71 fue formalmente derogado por aquél, mientras no sea aprobado su reglamento de aplicación, las reglas contenidas en el viejo reglamento, que durante más de un tercio de siglo ha regulado la aplicación de los distintos regímenes de seguridad social a los trabajadores que se desplazaban dentro de Europa, habrán de seguir siendo aplicadas.
Con el presente estudio, se pretende analizar las cuestiones que la regulación contenida tanto en el Reglamento 1408/71 como en su reglamento de aplicación -Reglamento 574/72[4]- ha generado a lo largo de sus años de vigencia, analizando las respuestas que a las mismas se han planteado desde el ámbito jurídico, a través de las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro- peas, y desde el ámbito legislativo, a través de las modificaciones recogidas en el mencionado Reglamento 883/2004 y en su reglamento de aplicación, todavía no aprobado, incluido en la Propuesta COM/2006/0016.
2. Principios sobre los que se asienta la regulación comunitaria de la prestación por desempleo
2.1. Exportación de las prestaciones
El principio de conservación de los derechos adquiridos[5], o -más específicamente- principio de exportación de las prestaciones, no es sino la irradiación en el ámbito de la Seguridad Social del derecho a la libre circulación de los trabajadores recogido en el artículo 39 (antiguo artículo 48) del Tratado
[Página 173]
constitutivo de la Comunidad Europea en su versión consolidada, y más concretamente del mandato establecido en el artículo 42 (antiguo artículo 51) el cual establece que:
"El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, adoptará, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes:
a) la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas;
b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros."
Por lo tanto, la exportación de las prestaciones no es sino un principio básico destinado a evitar consecuencias negativas en materia de seguridad social que pudiesen disuadir al trabajador a ejercitar su derecho a la libre circulación constituyéndose como obstáculo al ejercicio efectivo de dicha libertad. En tal sentido el Tribunal de Justicia[6] ha señalado como "es indiscutible que el objetivo de los artículos 48 a 51 (actualmente artículos 39 a 42) del Tratado no se alcanzaría si, como consecuencia del ejercicio de su derecho a la libre circulación, los trabajadores migrantes perdieran las ventajas de Seguridad Social de un Estado miembro".
2.2. La supresión de las cláusulas de residencia (artículo 10.1)
El artículo 10 del Reglamento 1408/71[7]recoge, en su apartado primero, el principio de supresión de las cláusulas de territorialidad al establecer que "a menos que el presente Reglamento disponga otra cosa, las prestaciones en metálico de invalidez, de vejez o de supervivencia, las rentas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional y los subsidios de defunción adquiridos en virtud de la legislación de uno o de varios Estados miembros, no podrán ser objeto de ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en que se encuentra la institución deudora.
El primer párrafo se aplicará igualmente a las prestaciones consistentes en entrega de capital concedidas en caso de nuevas nupcias del cónyuge superviviente que tuviera derecho a una pensión o una renta de supervivencia".
Ha de hacerse notar que la prestación por desempleo no aparece dentro del enunciado de este artículo. Esta exclusión resulta sorprendente ya que las prestaciones por desempleo poseen básicamente un carácter metálico, requisito exigido en este artículo 10 para la aplicación del principio de supresión de las cláusulas de territorialidad en atención a la
[Página 174]
dificultad que conllevaría su aplicación a las prestaciones en especie, para las cuales una transferencia sin modificaciones resulta materialmente imposible.
Quizás debamos encontrar la justificación de que el principio de supresión de las cláusulas de residencia no haya sido aplicable a la prestación por desempleo, en los especiales controles que las instituciones competentes de cada país suelen establecer sobre los desempleados beneficiarios de tales prestaciones, lo que ha llevado a establecer una particular sujeción de éstos a los servicios de empleo del Estado competente, sujeción que, como después se verá, puede quedar afectada por el cambio de residencia del desempleado.
Por el contrario, en el artículo 7 del Reglamento 883/2004, el destinado a recoger la supresión de las cláusulas de residencia, la referencia a prestaciones concretas desaparece, haciéndose únicamente alusión de forma genérica a las "prestaciones en metálico", dentro de las cuales no parece que exista ningún impedimento en incluir la prestación por desempleo.
2.3. El principio de aplicación de la normativa del Estado miembro a la que ha estado sometido en último lugar
Tal como señala uno de los considerandos del Reglamento 1408/71, "para hacer posible la movilidad de la mano de obra en las condiciones más favorables, hay que establecer en lo sucesivo una coordinación más completa entre los regímenes de seguro y asistencia por desempleo de todos los Estados miembros" y "a tal objeto, y para facilitar la búsqueda de empleo en los diferentes Estados miembros, conviene ante todo reconocer al trabajador sin empleo el derecho a disfrutar, durante un período limitado, de las prestaciones de desempleo previstas por la legislación del Estado miembro a la que ha estado some- tido en último lugar".
Este principio se materializa en el apartado tercero del artículo 67 al establecer que: "Salvo en los casos a que se refiere el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar:
- cuando se trate del apartado 1, periodos de seguro,
- cuando se trate del apartado 2, periodos de empleo con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones".
Es decir, que los periodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier Estado miembro sólo serán computados cuando, en último lugar, se hayan cumplido periodos de seguro o de empleo bajo la legislación del Estado al que se solicita el pago de las prestaciones (salvo las excepciones contenidas en el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra
b) del apartado 1 del artículo 71, las cuales serán posteriormente tratadas).
Esta misma exigencia aparece recogida en el Reglamento 883/2004, en su art. 61.2. Su fundamento no es otro que "promover la búsqueda de empleo en el Estado miembro donde abonó en último lugar las cotizaciones del seguro de desempleo y a hacer que ese Estado soporte la carga de las prestaciones por desempleo", tal como señaló el TJCE en su sentencia de 11 de noviembre de 2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002.
Queda así recogido uno de los principios básicos que rigen la regulación de la prestación por desempleo en ambos reglamentos, principio que, a pesar de su virtualidad, aparece dentro de la regulación matizado por multitud de excepciones. El propio fundamento de dicho principio, que como se ha señalado no es otro que el facilitar la búsqueda de empleo, aconseja en determinadas cir-
[Página 175]
cunstancias que el principio de aplicación de la normativa del Estado miembro a la que ha estado sometido el interesado en último lugar se atenué permitiendo la aplicación de otras legislaciones.
3. El acceso a la prestación de desempleo
3.1. Totalización de los periodos de seguro o de empleo
Tal como establece el artículo 67 del Reglamento 1408/71, los periodos de seguro o de empleo[8] que el desempleado solicitante de la prestación hubiera cubierto como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier Estado miembro distinto al Estado competente han de ser computados como si se tratase de periodos cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, siempre y cuando estos periodos sean exigibles a la hora de adquirir, conservar o recuperar el derecho a la prestación, o bien, como el 67.4 añade, para determinar la duración de la misma[9].
Es decir, tanto los periodos de seguro como los periodos de empleo computarán a la hora de acceder a la prestación independientemente de que en el país competente tan sólo sean computables uno de ellos, o el de seguro o el de empleo, si bien, para el supuesto en que el periodo exigido sea de seguro, los periodos de empleo tan sólo serán tenidos en cuenta cuando hubieran sido considerados como periodos de seguro en caso de haber sido cubiertos bajo dicha legislación.
En el supuesto contrario, es decir, periodos de seguro que no respondan a periodos de empleo efectivo[10], no existe la posibilidad de que dichos periodos no sean contabilizados por un país que exija para el acceso a la prestación exclusivamente un periodo de empleo. Tampoco el supuesto de que los periodos de seguro cubiertos en otro Estado miembro no hubiesen podido ser cubiertos como tales en el Estado competente es impedimento para que éstos sean computados para el cálculo de la prestación.
Por lo tanto, cuando a la hora de acceder a la prestación sea exigido uno de los requisitos temporales a los que hace referencia el artículo 67, todo periodo de seguro cubierto será computable, mientras que los periodos de empleo pueden no llegar a ser computados en determinadas circunstancias. La justificación de esta distinción puede encontrarse en que, mientras en el empleo llevado a cabo por el trabajador la contraprestación básica está constituida por el salario, en el pago de un seguro no aparece contraprestación alguna distinta del acceso a las prestaciones ofrecidas por dicho seguro una vez que el trabajador se encuentra en una de las situaciones protegidas.
[Página 176]
Es preciso señalar que, a pesar de que el Reglamento no lo especifica, el seguro al que hace referencia el artículo 67 ha de comprender la protección en caso de desempleo ya que, en el caso de que éste no se encontrase entre las situaciones protegidas[11], el periodo computable no sería el de seguro sino el de empleo, y tan sólo en el supuesto de que éste hubiera sido considerado como período de seguro (nuevamente hablamos de seguro que recoja la protección por desempleo) si hubiese sido cubierto bajo la legislación del Estado competente.
Otra de las cuestiones a señalar dentro de la redacción del artículo 67 es que éste habla de "los periodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro", lo que puede plantear problemas de interpretación cuando el concepto de trabajador por cuenta ajena en la legislación del Estado de empleo no sea equivalente al de la legislación del Estado que deba hacerse cargo de la prestación. En principio, deberemos de acudir a la definición recogida en el artículo 1 del propio Reglamento de "trabajador por cuenta ajena" que, como el mismo artículo señala, será la que habremos de manejar para los fines de aplicación del Reglamento[12].
Esta definición, sin embargo, no es del todo concluyente al equiparar los conceptos de trabajador y asegurado, distinguiendo el trabajador por cuenta ajena del que lo es por cuenta propia en función del régimen de la seguridad social en el que se encuentre asegurado. En el supuesto de periodos de seguro cubiertos como trabajadores por cuenta ajena, dicha definición atribuye a la legislación del país
[Página 177]
donde el sujeto ejerce su actividad, y más concretamente a las normas sobre protección social, la distinción del trabajador por cuenta ajena de aquel que lo sea por cuenta propia; sin embargo, en el caso de periodos de empleo, la definición aportada por el Reglamento no resulta ciertamente clarificadora, ya que lo que precisamente caracteriza esta situación es la inexistencia de un seguro que cubra el periodo en que el sujeto ha estado empleado. En este supuesto, es preciso distinguir dos posibilidades:
a) que en el Estado competente se exija haber cubierto determinados periodos de seguro.
Dado que el art. 67.1 del Reglamento exige para este supuesto que los periodos de empleo transcurridos en un Estado miembro distinto del Estado competente hubieran sido considerados como periodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo la legislación de dicho país, parece evidente que la legislación determinante a la hora de establecer la condición de trabajador por cuenta ajena será precisamente la del país competente, en tanto que no todo periodo de seguro -del cual también en determinados países pueden ser beneficiarios los trabajadores por cuenta propia- será computado, sino sólo aquel que haya sido cubierto como trabajador por cuenta ajena.
b) que en el Estado competente se exija haber cubierto determinados periodos de empleo.
En este supuesto el art. 67.2 habla de computar "los periodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de periodos de empleo cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplique" y, si bien no queda claro en la redacción cual será la legislación que determine la existencia o no de ajenidad en la labor realizada durante el periodo de empleo, parece acertado que sea la legislación del país donde dicha labor es llevada a cabo, dado que, como ya ha sido señalado, para los periodos de seguro es esta legislación la que resulta determinante.
En el Reglamento 883/2004[13], las referencias a trabajo "por cuenta ajena" desaparecen, y en su lugar se incluye un nuevo concepto, la actividad por cuenta propia, que se define en el propio reglamento como "toda actividad o situación asimilada considerada como tal a efectos de la legislación de seguridad social del Estado miembro en el que se ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación"[14].
Es decir, en la nueva redacción, la ajenidad en la labor realizada deja de ser un concepto determinante ya que periodos en los que ha sido llevado a cabo una actividad por cuenta propia serán igualmente contabilizados siempre, eso sí, que, como ya antes sucedía con los periodos de empleo, en la legislación del Estado competente estos periodos sean contabilizados a la hora de acceder a la prestación de desempleo, o bien, hubiesen sido considerados períodos de seguro de haberse cumplido con arreglo a dicha legislación.
3.2. Certificación de los periodos de seguro o empleo
Tal como establece el Reglamento de aplicación 574/72 en su artículo 80, corresponderá al solicitante de la prestación el presentar ante la institución competente un certificado en el que se especifiquen los periodos de
[Página 178]
seguro o de empleo cubiertos como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación a la que haya estado sometido en último lugar y que será expedido, a solicitud del interesado, por la institución competente en materia de desempleo de dicho Estado o, en su defecto, por la institución que éste designe.
Tres asuntos merecen ser destacados. En primer lugar, que lo que en principio es presentado como un deber del interesado carece de virtualidad, ya que si éste no presenta el mencionado certificado es la propia institución competente del Estado que ha de abonar la prestación la que, como el propio artículo señala, habrá de dirigirse para obtenerlo a la institución del Estado bajo cuya legislación anteriormente y en último lugar haya estado sometido el trabajador.
En segundo lugar, es cuestionable que el Reglamento de aplicación tan sólo exija la certificación de los periodos cubiertos bajo la última legislación a la que, con anterioridad a la del Estado competente, el trabajador ha estado sometido, dado que nada hace deducir en el Reglamento que sean exclusivamente estos periodos los que deban ser contabilizados sino que, por el contrario, periodos completados anteriormente bajo otras legislaciones han de ser igualmente tenidos en cuenta, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 67.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que los certificados a los que hace referencia el Reglamento 574/72, en este artículo 80 como en los siguientes, son unos formularios tipo redactados por el Comité consultivo sobre la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y que, como recuerda el TJCE en su sentencia de 14 de mayo de 1981, Asunto Romano, 98/80, un órgano como el Comité consultivo no puede ser habilitado por el Consejo para adoptar actos de carácter normativo. Por ello, aunque pueda proporcionar una ayuda a las instituciones de Seguridad Social encargadas de aplicar el Derecho comunitario en esta materia, una decisión del Comité consultivo no puede obligar a dichas instituciones a seguir determinados métodos o a adoptar determinadas interpretaciones cuando éstas aplican las normas comunitarias.
Dichos certificados no constituyen una prueba irrefutable, por lo que la institución competente del Estado miembro en que reside el interesado o, en el marco de un procedimiento judicial, el órgano jurisdiccional nacional siguen siendo enteramente libres para comprobar el contenido de este certificado[15].
En la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social COM/2006/0016 final - COD 2006/0006, la cual vendrá a sustituir al Reglamento 574/72, no se hace referencia expresa, como ocurría en éste último, a la certificación de estos periodos de seguro, empleo o actividad propia. En la propuesta, el procedimiento queda simplificado al sustituir los tres certificados que aparecen en el Reglamento 574/72[16] por la comunicación entre las instituciones de los Estados afectados, sin que sea necesaria, por tanto, la intervención del interesado.
4. Cálculo de las prestaciones
4.1. Salario anterior
Cuando la legislación del Estado miembro competente prevea que las prestaciones han de ser calculadas en función del importe del salario anterior, será computado exclusiva-
[Página 179]
mente el salario percibido por el interesado en el último empleo que haya ocupado en el territorio de dicho Estado, tal como señala el art. 68.1 del Reglamento, aunque, como posteriormente añade, en el caso de que el solicitante de la prestación hubiese desarrollado ese último empleo por una duración inferior a las cuatro semanas, las prestaciones serán calculadas en función del salario usual que corresponda, allí donde el desempleado resida o se halle, a un empleo equivalente o aná- logo al que haya ocupado en último lugar en el territorio de otro Estado miembro.
4.1.1. La compleja remisión al salario del último empleo
Varias son las cuestiones que merecen ser comentadas respecto de este apartado prime- ro del artículo 68 del Reglamento. En primer lugar, resulta discutible que haya de ser computado exclusivamente el salario percibido en el último empleo ocupado por el interesado en el Estado competente, cuando nada impide que haya empleos anteriores igualmente desarrollados en este Estado. La norma pare- ce olvidar esta posibilidad, lo cual se hace patente cuando, en el supuesto de que el último empleo no haya sido desarrollado por un mínimo de cuatro semanas, se remite al empleo ocupado en último lugar en el territorio de otro Estado miembro, sin plantearse la posibilidad de que existan empleos posteriores a éste desarrollados en el propio Estado competente que incluso han podido superar la duración de las cuatro semanas.
Ciertamente, entre dos empleos desarrollados en éste último país ha podido darse una situación de desempleo, pero igualmente puede suceder que la sucesión de los empleos se haya dado con una continuidad que haya hecho innecesaria la solicitud de la prestación, o bien ésta no ha sido disfrutada o agotada por cualquier otra circunstancia. En estos casos, y atendiendo a la literalidad de la norma, el salario que servirá de referencia será el del último empleo ocupado en otro Estado miembro (si bien adaptado al salario usual de un empleo análogo en el lugar donde se halle o resida), y ello aparentemente, lo cual resulta paradójico, con independencia de que hubiera sido ocupado por un periodo inferior a las cuatro semanas, ya que respecto a este empleo, al contrario de lo que sucede con el ocupado en último lugar en el Estado miembro, el Reglamento no prevé una duración mínima.
Esta última contradicción, sin embargo, es resuelta en su Reglamento de aplicación que en su artículo 81, referente a la aplicación de éste artículo 68, señala que "el interesado que no haya ejercido su último empleo durante cuatro semanas como mínimo en el territorio del Estado miembro donde radique la institución afectada, deberá presentar un certificado que acredite la índole del último empleo ejercido durante cuatro semanas como mínimo, en el territorio de cualquier Estado miembro", con lo que, a pesar de no ser señalado en el Reglamento, el empleo desarrollado en otro Estado miembro tendrá que haber tenido una duración de al menos cuatro semanas, tal como el Reglamento de aplicación -quizás sobrepasando su cometido- señala.
De cualquier modo, aceptada esta interpretación del artículo 68, un trabajador portugués que por un periodo de dos semanas trabajara recogiendo fruta en Alemania, que posteriormente regresara a su país, siendo empleado, por ejemplo como traductor, y que abandonara este empleo a los cuatro meses para ocupar el puesto de gerente de un hotel, en el supuesto de que, por cualquier circunstancia, perdiera este empleo con anterioridad a las cuatro semanas, recibiría su prestación de desempleo (en caso de que cumpliera los requisitos necesarios para ello), calculada en función del salario usual para un recolector de fruta en Portugal, resultado que parece ciertamente poco justificable.
Cabría plantearse que sucedería si el último puesto ocupado fuese, al igual que el ante-
[Página 180]
rior, de traductor, y ello porque el término "empleo" utilizado por el Reglamento podría hacer dudar si ha de ser entendido como equivalente a profesión (pudiendo ser sumados los dos períodos trabajados), o si bien su significado es el de puesto de trabajo (en cuyo caso tan sólo habría de ser contabilizado el último empleo). En mi opinión, y a pesar de que las consecuencias derivadas de ello puedan resultar poco convenientes, es esta última opción, la que equipara empleo a puesto de trabajo, la pretendida por el Reglamento, ya que el mismo habla de "ocupar" el empleo, expresión que parece más acorde al significado señalado[17].
De cualquier forma, dejando a un lado ejemplos un tanto artificiales, el hecho de que la prestación no sea calculada de acuerdo al salario efectivamente percibido generará, en la mayoría de los casos, un perjuicio para el trabajador, teniendo en cuenta que las migraciones de trabajadores se producen, generalmente, desde países de bajo salario a países de salario más elevado en los cuales el trabajador suele permanecer en una situación laboral activa. El perjuicio se hace aún más patente en los trabajadores fronterizos, los cuales, junto al posible desequilibrio salarial entre Estado de empleo y Estado de residencia, se ven afectados por la dificultad de cumplir las cuatro semanas de empleo en éste último, con lo que para ellos lo que aparece recogido en el art. 68.1 como una excepción se convierte en regla general, ya que el trabajador fronterizo no necesita desplazar su residencia una vez que pierde su empleo, sino que en el momento en que tal circunstancia acontece se encuentra ya residiendo en un Estado distinto de aquel en el que llevaba a cabo su actividad laboral.
Atendiendo a esta circunstancia el TJCE señaló en su sentencia de 28 de febrero de 1980, Asunto Fellinger, 67/79, que los trabajadores fronterizos verían calculada su prestación de desempleo en base al último salario percibido, independientemente de que esté no hubiera sido percibido en el Estado competente, entendiendo que de otra forma quedaría vulnerada la libertad de circulación de los trabajadores establecida en el artículo 42 (antiguo artículo 51) del Tratado[18].
4.1.2. La confusión entre territorio donde se desarrolla la prestación y legislación bajo la que queda cubierta
Llama la atención que en este art. 68.1 el territorio donde es desarrollada la prestación por el trabajador aparece como el elemento determinante a la hora de establecer la "nacionalidad" de la actividad, lo que supone abandonar el criterio de la legislación bajo la
[Página 181]
que el empleado queda cubierto, utilizado en el artículo 67, opción, esta última, que parece mucho más acertada en cuanto carece de lógica que un trabajador sometido a la legislación del Estado competente tenga un tratamiento distinto a la hora de calcular las prestaciones por el mero hecho de haber sido desarrollado en el territorio de otro estado[19].
La evidencia de que este criterio resulta inapropiado se manifiesta en la regulación contenida en el ya mencionado artículo 81 del Reglamento 574/72 referido a la aplicación de éste artículo 68 en el que se establece que el desempleado que no haya ejercido su último empleo durante el mínimo de cuatro semanas en el territorio del Estado competente habrá de presentar un certificado para acreditar la índole y la rama económica del último empleo -de duración no inferior a las cuatro semanas- ejercido en el territorio de otro Estado miembro. En el supuesto de que este certificado no sea entregado por el trabajador, será la propia institución del Estado competente la que habrá de dirigirse para obtenerlo "bien a la institución competente en materia de desempleo del segundo Estado miembro a la que haya estado afiliado en último lugar o bien a aquella otra institución que haya sido designada por la autoridad competente".
Es necesario, en primer lugar, señalar la poca idoneidad del término afiliado utilizado en este artículo 81 ya que el artículo 67 del Reglamento hace referencia a periodos de empleo y no de seguro; pero es que, en segundo lugar, como ha sido señalado, el que un trabajador desarrolle un trabajo en un determinado país no implica necesariamente que lo haga sometido a su legislación ni que, consecuentemente, tenga que estar afiliado dentro de su sistema de protección social, por lo que el ahora desempleado ha podido estar ejerciendo un empleo en el territorio de un Estado distinto al Estado competente y mantenerse afiliado y bajo la legislación de éste, en cuyo caso la previsión de dirigirse a la institución competente de aquel Estado para conocer la índole y la rama económica del empleo llevado a cabo carecería de todo sentido.
4.1.3. La regulación en el Reglamento 883/2004
El cálculo de las prestaciones es una de las materias en donde el Reglamento 883/2004, completado por la Propuesta de Reglamento COM/2006/0016, ha introducido mayores variaciones respecto al régimen anteriormente descrito. Muchas eran, como ha sido señalado, las dificultades que planteaba la inter- pretación del Reglamento 1408/71 en este asunto; algunas han sido resueltas por la nueva regulación, mientras que otras cues- tiones permanecen sin ser superadas.
Respecto de la remisión al salario del último empleo, cabe señalar tres cambios importantes. El primero de carácter terminológico, ya no se habla de salario, sino de retribución (o sueldo) e ingresos profesionales; ni de último empleo, sino de última actividad, variaciones que provienen de la inclusión de la actividad por cuenta propia dentro de los periodos que pueden ser contabilizados en el cálculo de la prestación.
De igual modo, se deja de tomar como referencia el territorio en el que se haya llevado a cabo la última actividad, el cual queda sustituido por la legislación bajo la cual dicha actividad fue regulada, superando así el conflicto, ya explicado, que la ambigua redacción del artículo 68 del Reglamento 1408/71 generaba.
Como tercera modificación, cabe señalar la supresión del requisito temporal de las cua-
[Página 182]
tro semanas. Tal como el artículo 62.1 del Reglamento 883/2004 señala "la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se base en la cuantía de la retribución o de los ingresos profesionales anteriores tendrá en cuenta exclusivamente el sueldo o los ingresos profesionales percibidos por el interesado con motivo de su última actividad como trabajador por cuenta ajena o propia con arreglo a dicha legislación", y ello con independencia de la duración que esta última actividad haya tenido.
De cualquier modo, este precepto no hace sino repetir, o incluso aumentar, los perjuicios, ya señalados respecto de la regulación anterior, que para el trabajador puede suponer el cálculo de la prestación teniendo en cuenta exclusivamente la retribución percibida en el último empleo. Además, vuelve a obviarse la posibilidad de que el último empleo -o actividad- llevada a cabo bajo la legislación del Estado competente no haya sido el único, lo cual se hace patente en el apartado segundo de este artículo, en el que se señala que la regla recogida en el apartado anterior "se aplicará igualmente en caso de que la legislación que aplique la institución competente prevea un período de referencia determinado para establecer la retribución que servirá de base al cálculo de las prestaciones, y de que el interesado haya estado sujeto durante la totalidad o una parte de ese período a la legislación de otro Estado miembro"[20]. Es decir, si atendemos a la literalidad de este precepto, el periodo de referencia carecerá de virtualidad siempre que el interesado, durante ese periodo, haya estado sujeto a la legislación de otro Estado miembro, y ello con independencia de la duración del último empleo o actividad y de que el empleo o actividad inmediatamente anterior a éste último haya podido ser desarrollado bajo la legislación del propio Estado competente.
4.2. Miembros de la familia
En el caso de que la legislación del Estado competente prevea que la cuantía de las prestaciones ha de variar con el número de los miembros de la familia, habrán de ser tenidos en cuenta los miembros de la familia del interesado que residan en el territorio de otro Estado miembro como si estuviesen residiendo en el territorio del Estado competente, sin que quepa establecer por las legislaciones nacionales requisitos suplementarios como, por ejemplo, la convivencia del trabajador desempleado con miembros de su familia en el territorio del Estado miembro competente[21].
Sin embargo, esta regla no será aplicada si en el país donde residen los miembros de la familia existe otra persona con derecho a prestación por desempleo para cuyo cálculo dichos miembros han sido ya tenidos en cuenta.
Respecto a esta última previsión cabría cuestionarse, admitiendo la complejidad del supuesto, que sucedería si esta segunda persona con derecho a la prestación por desempleo tampoco residiera en el mismo país en que lo hacen los miembros de la familia ha ser tenidos en cuenta. En principio éste supuesto no entraría dentro de la literalidad de la excepción, por lo que la norma podría ser aplicada y ambos desempleados verían variada la cuantía de su prestación, siempre que la legislación de los respectivos Estados competentes -que podría ser el mismo- prevea esta variación basada en el número de familiares.
En cuanto a las cuestiones procedimentales, el artículo 82 del Reglamento de aplica-
[Página 183]
ción señala que el desempleado que quiera hacer valer esta situación habrá de presentar ante la institución competente un certificado relativo a los miembros de su familia que residan en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en que radique dicha institución. Este certificado, que será expedido por la institución designada al efecto por la autoridad competente del Estado miembro en cuyo territorio residan los miembros de la familia, habrá de especificar que ninguno de ellos ha sido tenido en cuenta a la hora de calcular, con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro, las prestaciones por desempleo de cualquier otra persona.
Llama la atención que el Reglamento de aplicación no prevea respecto a este certificado -al contrario de lo que sucede con la certificación de los periodos de seguro o empleo (art. 80) y la certificación de la índole y rama económica del último empleo en otro Estado miembro (art. 81.1)- la posibilidad de que sea la propia institución del Estado competente la que lo obtenga en caso de que no fuese aportado por el interesado. Sí que prevé, sin embargo, la posibilidad de que en caso de que la institución que expida este certificado no pueda acreditar que los miembros de la familia no han sido tenidos en cuenta para calcular las prestaciones de desempleo de otra persona en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio residen, sea el propio interesado el que complete dicho certificado con una mera declaración en este sentido.
El certificado -o la declaración que lo sustituya, la cual estará sometida a una regulación análoga- tendrá una validez de doce meses desde la fecha en que haya sido expe- dido, pudiendo ser renovado, en cuyo caso la duración de su validez se contará a partir de la fecha de su renovación, y previsiblemente será, a pesar de que el artículo no dice nada al respecto, de 12 meses. Tampoco se hace referencia a la posibilidad nuevas renovaciones pero parece aceptable admitir la posibilidad de que éstas puedan darse. En cuanto a las modificaciones que puedan afectar al certificado, corresponde al interesado su inmediata notificación, surtiendo efectos no a partir de ésta, sino desde el día en que se produjera el hecho que genera la modificación.
Respecto a la notificación cabe señalar dos asuntos. El primero es que dicha notificación no parece tener que ir acompañada de un nuevo certificado que acredite la modificación, ni la norma exige que ésta sea acreditada posteriormente, con lo que el certificado inicial puede, en principio, ser fácilmente alterado por el interesado.
En segundo lugar cabe plantearse qué sucedería si el desempleado incumple el deber de notificar la modificación inmediatamente. El art. 81.2 señala que los efectos de la notificación se retrotraen hasta el momento en el que se produjo el hecho modificativo con lo que la variación, independientemente de que sea favorable o no, afectará a las prestaciones que hayan sido abonadas antes de la notificación pero con posterioridad al hecho notificado.
En el Reglamento 883/2004 no se hace referencia a la posibilidad de que la cuantía de la prestación varíe según los miembros de la familia. Esta cuestión aparece tratada en su reglamento de aplicación, todavía no aprobado, recogido en la Propuesta COM/2006/0016, en donde se repite la regulación del Reglamento 1408/71, eliminando, eso sí, las ya señaladas complejidades procedimentales que recoge el Reglamento 574/72.
5. Desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un estado miembro distinto del estado competente
Hemos visto anteriormente como uno de los requisitos exigidos por el Reglamento para que los periodos de seguro o empleo cubiertos bajo la legislación de un Estado miembro distinto del Estado competente fuesen computa-
[Página 184]
dos por éste a la hora de adquirir, conservar o recuperar el derecho a las prestaciones por desempleo, era el que los periodos de seguro o de empleo cubiertos por el interesado en último lugar lo hubiesen sido con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.
La sección tercera de este capítulo sexto dedicado al desempleo, recoge un supuesto, el de los desempleados que durante su último empleo residieran en un estado miembro distinto del Estado competente, en el que dicho requisito difícilmente va a ser cumplido. De cualquier forma es importante señalar que, si bien lo normal será que un trabajador lleve a cabo su empleo bajo la legislación del mismo Estado en la que tiene su residencia, ambos criterios no son completamente equivalentes ya que se pueden dar supuestos, como el del trabajador fronterizo, en los que legislación aplicable y lugar de residencia no coincidan en un mismo Estado.
Es en atención a esta especial circunstancia que el Reglamento 1408/71 distingue en su artículo 71 -dedicado precisamente a estos desempleados que hubieran residido en un estado miembro distinto del Estado competente mientras ocupaban su último empleo- entre trabajador fronterizo y no fronterizo.
5.1. Trabajadores fronterizos
5.1.1. Definición de trabajador fronterizo
En primer lugar es necesario aclarar el término de trabajador fronterizo, para lo cual hemos de acudir a la definición que encontramos en el propio Reglamento 1408/71 en la letra b) de su primer artículo, el cual señala que tendrá tal consideración "todo trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que ejerza su actividad profesional en el territorio de un Estado miembro y resida en el territorio de otro Estado miembro, al que regresa en principio cada día o al menos una vez por semana", añadiendo además que "el trabajador fronterizo que esté destacado por la empresa de la que depende normalmente, o que preste sus servicios en el territorio del mismo Estado miembro o de otro Estado miembro, conservará la condición de trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá de cuatro meses, aun cuando durante su estancia como destacado no pueda regresar cada día o al menos una vez por semana, al lugar de su residencia". Esta última previsión, sin embargo, ha sido eliminada de la definición de trabajador fronterizo del Reglamento 883/2004, sin que ello modifique de forma importante la regulación de la prestación de desempleo, ya que el desempleado, salvo si es parcial, no puede entrar, evidentemente, dentro de este supuesto de destacamento.
5.1.2. El fundamento de la aplicación de distintas legislaciones
En el articulo 71 del Reglamento 1408/71, junto a esta primera distinción -trabajador fronterizo / trabajador no fronterizo- existe, respecto del primero, otra diferenciación derivada de las características de la situación de desempleo del interesado[23]. Así, como establece el artículo 71.1.a)i), "el trabajador fronterizo que se halle en paro parcial o accidental en la empresa que le da ocupación, dis-
[Página 185]
frutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado competente como sí residiese en el territorio del mismo", teniendo que ser abonadas estas prestaciones por el Estado competente.
Como ha señalado el TJCE, en su sentencia de 15 de marzo de 2001, Asunto De Laat, C-444/98, el objetivo del artículo 71, garantizar al trabajador migrante la percepción de las prestaciones por desempleo en las condiciones más favorables mientras busca un nuevo trabajo, "no se alcanzaría si, cuando el trabajador siguiera empleado por la misma empresa, pero a tiempo parcial, en un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio reside, aunque con la perspectiva de obtener un trabajo a tiempo completo, debiera dirigirse a una institución de su lugar de residencia para que le asistiera en la búsqueda de un puesto de trabajo complementario al que ya desempeña", lo cual sería igualmente aplicable al trabajador fronterizo en situación de desempleo accidental.
Por el contrario, "el trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación mientras ocupaba su último empleo", siendo abonadas dichas prestaciones por la institución del lugar de residencia (art. 71.1.a)ii)).
La conexión que en este caso se realiza al régimen de seguridad social del Estado de residencia, frente a la regla general de competencia del Estado del último empleo, tiene nuevamente una explicación de carácter práctico. En tal sentido el Tribunal de Luxemburgo, en su sentencia de 29 de junio de 1988, Asunto Rebmann, 58/87, señaló que "la disposición del artículo 71, que pone a cargo del Estado de residencia el pago de las indemnizaciones por desempleo, responde al designio de evitar al trabajador fronterizo los inconvenientes prácticos que le supondría una conexión con el Estado de empleo. Su obligación de ponerse y mantenerse a disposición de los servicios de empleo se ejecuta, en efecto, más fácilmente en el Estado de residencia. Por lo demás, los servicios de este Estado son los más capacitados para abonar las prestaciones por desempleo, asegurándose de que el interesado reúne los requisitos para beneficiarse de ellas, facilitando al mismo tiempo su reinserción profesional".
Lo que no queda del todo resuelto por la jurisprudencia comunitaria es si la remisión efectuada por el art. 71.1.a)ii) a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida el desempleado comprende la total regulación de la prestación por desempleo. A favor de la aplicación estricta de ésta legislación la sentencia del TJCE de 1 de octubre de 1992, Asunto Grisvard y Kreitz, C-201/91, señala que "a tenor del inciso ii) de la letra a) del apartado 1 del artículo 71, el trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación mientras ocupaba su último empleo. Este artículo prescribe claramente la aplicación exclusiva de la legislación del Estado de residencia y excluye, por consiguiente, la legislación del Estado de empleo, comprendiendo, en su caso, las normas relativas a los límites máximos". Por el contrario, la ya mencionada sentencia del TJCE de 29 de junio de 1988, argumentaba que "a falta de disposición específica el cómputo de los periodos de desempleo completo de un trabajador fronterizo para el cálculo de sus derechos a pensión, obedece a la norma general que determina que la situación de los trabajadores fronterizos se rige en principio por la ley del Estado de empleo (...) El Reglamento nº 1408/71 sólo admite excepciones a la norma general de conexión con el Estado de empleo en situaciones concretas y por consideraciones prácticas y de eficacia que presenten como más adecuada y conforme al interés de los trabajadores fronterizos una conexión con el Estado de residencia. Sólo puede consi-
[Página 186]
derarse la extensión de estas excepciones a situaciones no expresamente previstas en el caso de que éstas estuvieran estrechamente vinculadas con las previstas por el Reglamento nº 1408/71 y si dicha extensión quedara impuesta por consideraciones idénticas".
De cualquier forma, la aplicación de la normativa del Estado de residencia -sea esta exclusiva o no- no implica la exclusión de la responsabilidad del Estado del último empleo ya que como queda recogido en la sentencia del TJCE de 13 de marzo de 1997, Asunto Huijbrechts, C-131/95, "Conforme al tenor literal del inicio y del inciso ii) de la letra a) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento, el Estado miembro abonará dichas prestaciones "como sí" dicho Estado fuera el del último empleo. Si bien dicha ficción jurídica suspende las obligaciones del Estado del último empleo mientras el desempleado continúe residiendo en el territorio de otro Estado miembro, no produce su extinción".
5.1.3. La inexistencia del "desempleado fronterizo"
Otro problema que plantea este artículo es la aplicación del término "trabajador fronterizo" a la prestación por desempleo, al ser ambos semánticamente incompatibles, puesto que, evidentemente, un desempleado, salvo el supuesto de desempleo parcial, no puede ser trabajador fronterizo, ya que no es, en un sentido actual, trabajador. El Reglamento tampoco prevé que al desempleado le pueda ser atribuido el carácter de fronterizo, sino que éste dependerá exclusivamente de su anterior situación laboral.
Esto no plantea problemas en cuanto a la regulación del paro parcial, en el que todavía se mantiene la condición de trabajador fronterizo, y del paro accidental, donde a pesar que de facto el desempleado no es un trabajador fronterizo sí que, previsiblemente, mantiene una vinculación tanto con la residencia como con el empleo que le dotaban de tal condición; sin embargo, cuando el desempleado se encuentra en una situación de paro total, la vinculación de éste con el empleo que ocupaba mientras poseía la condición de trabajador fronterizo se ha perdido y, muy ligado a esta circunstancia, su propio lugar de residencia ha podido variar.
Es decir, el trabajador fronterizo que una vez desempleado cambiase su residencia a un tercer Estado, distinto del Estado en que el que ejerciera su actividad y del Estado en el que en ese momento residía, disfrutará de las prestaciones, tal como el art. 71.1.a)ii) señala, con arreglo a lo dispuesto en la legislación de su nuevo Estado de residencia, el cual se verá obligado a abonar y sufragar estas prestaciones como si hubiera estado sometido a su legislación mientras ocupaba su último empleo.
Esta regulación, que puede estar justificada cuando la residencia durante el abono de la prestación coincide con la que anteriormente mantenía el trabajador fronterizo, parece una carga excesiva cuando el Estado de residencia es un tercero, supuesto que parece no plantearse la norma pero que, sin duda, puede quedar recogido dentro de la literalidad de la misma[24]. Puede, en último termino, argumentarse que tal regulación queda justificada por el hecho de que, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, este Estado en el que el desempleado se establece no es meramente el Estado de residencia sino que, a consecuencia de ello, es igualmente el Estado competente[25], a lo que cabría añadir el hecho de que las obligaciones que corresponden a ambas partes son
[Página 187]
más fácilmente cumplidas cuando la institución competente se encuentra en el país de residencia[26]; pero de cualquier modo no aparece justificado el que, en tal supuesto, el haber tenido la condición trabajador fronterizo conlleve un tratamiento distinto al aplicado al resto de desempleados.
En el Reglamento 883/2004, esta posibilidad no cabe ser planteada porque ya no se habla del "Estado miembro en cuyo territorio resida" el desempleado, sino que la remisión al Estado de residencia sólo se dará cuando los desempleados "sigan residiendo en dicho Estado miembro o regresen a él", con lo que se excluye la posibilidad de que un tercer Estado que, durante el periodo de empleo, no fuera el de residencia del trabajador adquiera obligaciones por este camino. Se trata, por lo tanto, de una modificación lógica, a pesar de que la rúbrica del artículo 65 del Reglamento 883/2004, "personas desempleadas que residen en un Estado miembro distinto del estado miembro competente", resulta aún más equívoca que el título en el Reglamento 1408/71 de la sección tercera, donde queda incluido el artículo 71, "desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado competente".
5.2. Trabajadores no fronterizos
Para este tipo de trabajadores, junto a la clasificación anteriormente señalada que distinguía tres clases de paro -parcial, accidental y total-, entra en consideración una nueva circunstancia: los servicios de empleo ante los cuales el trabajador desempleado se pone a disposición.
5.2.1. Desempleado a disposición del empresario o del servicio de empleo del Estado competente [art. 71.1.b)i)]
El art. 71.1.b)i) establece que el trabajador que no sea fronterizo y que se encuentre en paro -independientemente de que éste sea parcial, accidental o total- disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado competente "como si residiese en el territorio del mismo", siempre y cuando "continúe a disposición de su empresario o de los servicios de empleo en el territorio del Estado competente", el cual será el obligado a abonar dichas prestaciones.
Podría pensarse que la puesta a disposición del desempleado respecto de los servicios de empleo de un Estado miembro resulta incompatible con la residencia fuera del territorio de este mismo Estado. Tal es, sin embargo y a pesar de la excepcionalidad que representa, el supuesto de hecho que recoge la norma, tal como ha señalado el Tribunal de Justicia europeo en su sentencia de 1 de febrero de 1996, Asunto Naruschawicus, C- 308/94, en la que indica que "ha de observarse de inmediato que el hecho de que el trabajador de que se trata resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente no obsta para la aplicación de la referida disposición, sino que, por el contrario, constituye un presupuesto de su aplicación", con lo que el requisito de quedar a disposición de los servicios de empleo queda cumplido "cuando se inscribe como solicitante de empleo en dichos servicios (...) y se
[Página 188]
somete a la inspección de los servicios competentes de dicho Estado", sin que pueda ser exigible para cumplir el requisito de la disponibilidad obligar al interesado, de forma directa o indirecta, a cambiar su lugar de residencia.
Esta confusa regulación proviene de la difícil distinción entre estancia y residencia, ya que ambas carecen de límites temporales definidos[27], sin que, por ello, pueda ser exigible a la hora de determinar el lugar de residencia una duración mínima de la misma. En este sentido se manifestó el TJCE en su sentencia de 25 de febrero de 1999, Asunto Swaddling, C-90/97, donde señala que "no puede considerarse que la duración de la residencia en el Estado en el que se solicita el pago de la prestación controvertida represente un elemento constitutivo del concepto de residencia" si bien anteriormente, en la sentencia de 8 de julio de 1992, Asunto Knoch, C- 102/1992, el mismo tribunal había entendido que para el concreto supuesto recogido en el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 "procede tener en cuenta la duración y la continuidad de la residencia antes de desplazarse el interesado, la duración y la finalidad de su ausencia, el carácter del empleo encontrado en el otro Estado miembro y la intención del interesado, deducida de todas las circunstancias", admitiendo, eso sí, "que el criterio de la duración de la permanencia en el extranjero no obedece a una definición precisa y no es excluyente".
La duda que plantea esta jurisprudencia, llevada al último extremo, es si las reglas de control establecidas por los distintos Estados para asegurar la disponibilidad laboral de éstos, las cuales frecuentemente exigen una presencia física del interesado[28], no suponen una vulneración indirecta de la libertad de residencia del mismo.
5.2.2. Desempleado a disposición del empresario o del servicio de empleo del Estado de residencia [art. 71.1.b)ii)]
Este apartado comienza señalando que "el trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia".
A. Libertad de opción del desempleado
En primer lugar cabe señalar la posibilidad que ofrece el Reglamento al trabajador no fronterizo en desempleo total de escoger entre la legislación del Estado bajo la cual desarrolló su último empleo y la del Estado en el que reside a través de la puesta a disposición de los servicios de empleo de uno u otro país, opción que no existe en el caso del trabajador fronterizo, como el TJCE ha señalado en su sentencia de 12 de junio de 1986, Asunto Miethe, 1/85. El trabajador fronterizo que se halle en una situación de paro total disfrutará de las prestaciones, como ya ha sido señalado, con arreglo a lo dispuesto en la legislación el Estado miembro en cuyo territorio resida, y, previsiblemente, poniéndose a disposición de los servicios de empleo de este
[Página 189]
Estado, sin que exista la posibilidad de acudir a los servicios de empleo del Estado bajo cuya regulación trabajaron. Esta regulación es criticable en tanto que el argumento que justifica la capacidad de elección del trabajador no fronterizo, que no es otro que el "garantizar a los trabajadores migrantes las prestaciones de desempleo en las condiciones que sean más favorables para la búsqueda de un nuevo puesto de trabajo"[29], sería igualmente válido para los trabajadores fronterizos.
En el Reglamento 883/2004, se ofrece la posibilidad a los desempleados totales, hayan sido trabajadores fronterizos o no, de estar simultáneamente a disposición de los servicios de empleo de dos Estados distintos: en uno de forma necesaria, el Estado en el que residieran durante su última actividad laboral (siempre que continúen residiendo en dicho Estado o regresen a él), y en otro, en el Estado miembro en el que haya transcurrido su último periodo de actividad por cuenta ajena o propia, de forma complementaria.
Sin embargo, se mantiene la distinción entre trabajador fronterizo y no fronterizo, ya que éste último podrá regresar a su Estado de residencia, y ponerse a disposición de los servicios de empleo de este Estado, o continuar en el Estado en que haya transcurrido su último período de actividad, poniéndose igualmente a disposición de los correspondientes servicios de empleo; mientras que el trabajador fronterizo, en el caso de que se desplace al Estado en el que ha desarrollado su última actividad y pretenda ponerse exclusivamente a disposición de los servicios de empleo de este Estado, ya no quedará recogido por este artículo 65, sino por el artículo 64, que regula el desplazamiento de desempleados a otro Estado miembro, cuya regulación, que posteriormente será analizada, resulta mucho menos beneficiosa para el desempleado.
B. La limitada virtualidad del principio de aplicación de la normativa del Estado miembro a la que ha estado sometido en último lugar
Abandonando el tema de la libertad de elección, otra cuestión a tratar es que la ficticia distinción, recogida en este apartado, entre Estado competente y Estado de residencia -cuestión que será posteriormente analizada-, vacía prácticamente de contenido el principio contenido en el art. 67.3 según el cual los periodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro sólo serán computados por el Estado competente cuando el interesado haya cubierto en último lugar -según corresponda- periodos de seguro o empleo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de este último Estado.
Partiendo de que los trabajadores en paro parcial o accidental difícilmente van a cambiar su Estado de residencia, el hecho de que para que el principio del art. 67.3 quede excepcionado baste al trabajador en paro total ponerse a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, cuando no meramente regresar a dicho territorio[30], y teniendo en cuenta que, como hemos visto, el termino "residencia" no exige una duración determinada de la misma, se antoja complicado encontrar un supuesto en el que dicho precepto tenga incidencia alguna. Parece evidente que el supuesto que pretende plantear el artículo 71
[Página 190]
es el de un trabajador que durante su último periodo de empleo desarrollaba su labor fuera de su Estado de residencia. Sin embargo, la deficiente redacción de este artículo amplia el supuesto incluso al trabajador que, aún desarrollando su actividad en el mismo país en el que reside, modificara su residencia una vez concluido dicha actividad. Un trabajador que, por ejemplo, tuviese su residencia y lugar de trabajo en Francia, pero que, una vez concluido, se fijase su residencia en Italia y se pusiese a disposición de sus servicios de empleo, convertiría a éste país en el Estado competente, ya que, como queda recogido en el art. 84.1 del Reglamento 574/72, "la institución del lugar de residencia será considerada como la institución competente", con lo que el desempleado será, tal como exige el artículo 71, un trabajador por cuenta ajena en situación de desempleo que residía, mientras ocupaba su último empleo, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente.
En el Reglamento 883/2004, tal como ha sido señalado para el supuesto de trabajadores fronterizos, esta situación no puede darse, ya que en su redacción ya no se habla, a la hora de señalar las obligaciones de un deter- minado Estado, de la mera residencia, sino de la continuidad en o el regreso a dicha residencia, con lo que el supuesto planteado no entraría ya dentro de su regulación.
C. La responsabilidad del Estado miembro a cuya normativa ha estado sometido en último lugar
A pesar de lo dicho, sí que se otorga priori- dad a las prestaciones que deban ser abonadas por el Estado en el que se desarrolló el último empleo, con lo que podemos concluir que el principio del 67.3 no viene a ser eliminado sino matizado. De este modo y como este apartado señala "si el trabajador por cuenta ajena hubiese comenzado a disfrutar de las prestaciones con cargo a la institución competente del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69" añadiendo además que "el disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida, quedará en suspenso mientras no se haya agotado el periodo durante el cual el desempleado pueda pretender, según lo dispuesto en el artículo 69, a las prestaciones correspondientes de la legislación a que haya estado sometido en último lugar".
El hecho de que el Reglamento hable de prestaciones que "el desempleado pueda pretender" parece indicar que no sólo en caso de que el interesado haya comenzado a disfrutar dichas prestaciones de desempleo del Estado en que ejerciera su último empleo, sino incluso cuando, sin percibirlas o sin haberlas solicitado, el interesado pudiera reclamarlas, el Estado de residencia se ve exonerado de la obligación de abonar dichas prestaciones, al menos durante el plazo de tres meses señalado en el artículo 69 del Reglamento. Sin embargo, el TJCE en su sentencia de 10 de julio de 1975, Asunto Bonaffini, 27/75, señaló que "el artículo 69 del Reglamento 1408/71 no pretende sino asegurar al trabajador migrante la conservación limitada y condicionada de las prestaciones por desempleo del Estado competente, incluso si se traslada a otro Estado miembro y a partir de ese momento este otro Estado miembro no puede alegar únicamente la inobservancia de las condiciones previstas por este artículo para denegar al trabajador el derecho a las prestaciones que puede obtener en virtud de la legislación de este Estado". Partiendo de esta jurisprudencia el propio TJCE, en su ya mencionada sentencia de 8 de julio de 1992, Asunto Knoch, C-102/91, entendió que "de ello se deduce que la percepción de las prestaciones de la legislación del Estado en cuyo territorio reside el trabajador desempleado o al que regresa sólo puede suspenderse, conforme a la tercera frase del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento nº
[Página 191]
1408/71, en la medida en que se cumplan efectivamente los requisitos exigidos por el artículo 69 del citado Reglamento y el interesado perciba por ello las prestaciones en el Estado miembro a cuya legislación estuvo sometido en último lugar".
De acuerdo a esta jurisprudencia, el Reglamento 883/2004 ya no habla del periodo en el que dichas prestaciones se puedan pretender, sino, más claramente, del periodo en el que las perciba efectivamente[31], con lo que las dudas que el precepto del anterior Reglamento plantea quedan superadas. Además se elimina el certificado, extendido por la institución del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido el desempleado, que el art. 84.2 del Reglamento 574/72 exige sea entregado por éste último de modo que quede probado que carece del derecho a prestaciones en aquel Estado.
De cualquier forma, hay que subrayar que no se elimina la responsabilidad del Estado de residencia sobre el pago de las prestaciones sino que ésta quedará meramente en suspenso. En este sentido el TJCE, en la misma sentencia de 8 de julio de 1992, ha señalado que "un trabajador por cuenta ajena que se halle en paro total y que, sin ser fronterizo, haya residido durante su último empleo en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente no pierde su derecho a percibir las prestaciones por desempleo a que se refiere el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento n.º 1408/71, con arreglo a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida o al que regrese, por el hecho de haber percibido ante- riormente prestaciones por desempleo con cargo a la institución gestora del Estado miembro a cuya legislación hubiera estado sometido en último lugar", si bien, continua el Tribunal, "el período durante el que el desempleado percibió realmente prestaciones por desempleo con arreglo a la legislación de este último Estado debe deducirse de la duración del derecho a prestaciones con arreglo a la legislación del Estado de residencia".
Un cambio importante recogido en el Reglamento 883/2004 respecto a la regulación anterior, es que, a pesar de que el Estado de residencia continua haciéndose cargo del pago de las prestaciones al desempleado que resida en su territorio, se establece el reembolso por la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto en último lugar de las prestaciones abonadas durante los tres primeros meses, si bien dicho reembolso no superara el importe que dicho Estado miembro hubiera debido pagar de permanecer el desempleado en su propio territorio[32]. Esta previsión, contenida en el apartado sexto del artículo 65, se completa con la que aparece en el apartado siguiente, la cual amplía a cinco meses las prestaciones a rembolsar, cuando el desempleado "haya completado, en los 24 meses anteriores, periodos de actividad por cuenta ajena o propia por un total de al menos 12 meses (...), cuando dichos periodos puedan tenerse en cuenta para generar un derecho a prestaciones de desempleo". Estas modificaciones suponen la ampliación de la responsabilidad del Estado miembro a cuya legislación el desempleado ha estado sujeto en último lugar.
D. Preeminencia de la responsabilidad del Estado competente
Del mismo modo, la responsabilidad del Estado de residencia en el pago de la prestación de desempleo cede ante la que pudiera existir del Estado competente. Tal como señala el apartado segundo, aplicable tam-
[Página 192]
bién a los trabajadores fronterizos [33], del artículo 71 "mientras un desempleado tenga derecho a las prestaciones en virtud de lo dispuesto en el inciso i) de la letra a) o del inciso
i) de la letra b) del apartado 1 (ambos destinados a señalar la obligación de abono de las prestaciones por parte del Estado competente), no podrá pretender a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida".
En la práctica resulta difícil imaginar un supuesto, al menos de trabajadores no fronterizos, en el que pueda existir una oposición entre Estado de residencia y Estado competente a la hora de determinar la responsabilidad en el abono de las prestaciones por desempleo. De hecho, en el Reglamento 883/2004 esta previsión recogida en el art. 71.2 desaparece, si bien se mantiene la distinción terminológica entre Estado competente, Estado de residencia y Estado a cuya legislación ha estado sometido el trabajador en último lugar. Siendo esta una distinción acertada, ya que permite diferenciar vinculaciones del trabajador con un Estado que no son equivalentes, es importante, sin embargo, señalar que ambos reglamentos parecen olvidar que, si bien estas vinculaciones no son equivalentes, tampoco son excluyentes, ya que, de hecho, lo más frecuente es que las posiciones de Estado competente, Estado de residencia y Estado a cuya legislación ha estado sometido el trabajador en último lugar sean desempeñadas por un solo Estado.
En el supuesto que nos ocupa, se pretende distinguir entre un Estado a cuya legislación ha estado sometido el trabajador en último lugar diferente del Estado de residencia del desempleado en paro y del Estado competente, los cuales, a su vez, representan dos Estados diferentes. Esta distinción es meramente ficticia, en tanto que es difícil concebir cómo un Estado en el que el desempleado no reside ni ha estado sometido a su legislación en último lugar adquiere la condición de Estado competente.
La confusa regulación recogida en el Reglamento 1408/71 se traslada posterior- mente a su Reglamento de aplicación, 574/72, en donde, si bien en un principio -respecto de la aplicación del art. 80 del mismo Reglamento dedicado a la certificación de los periodos de seguro o empleo cubiertos por el trabajador- se hace una equiparación entre institución de lugar de residencia e institución competente, tal como señala el apartado primero del artículo 84, posteriormente, en el apartado tercero, ambas instituciones quedan de nuevo diferenciadas, al señalar que la institución del lugar de residencia solicitará a la institución competente todos los datos sobre los derechos del trabajador por cuenta ajena en paro.
E. La prohibición de acumulación de prestaciones
Por último, hay que hacer referencia a como habrá de aplicar la institución competente de un Estado miembro cuya legislación supedita la adquisición y la duración de un derecho a las prestaciones de desempleo a que se hayan cubierto determinados periodos de seguro, la norma, contenida en el apartado 1 del artículo 12 del Reglamento nº 1408/71[34], que prohíbe la acumulación de prestaciones, cuando se dé el supuesto al que se refiere el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del mismo Reglamento, es decir, cuando el trabaja-
[Página 193]
dor por cuenta ajena, no fronterizo y en paro total, se ponga a su disposición.
El Tribunal de Justicia, en la ya mencionada sentencia de 8 de julio de 1992, señaló que cabrían dos interpretaciones: "o bien la institución competente no tiene en cuenta, a efectos de la adquisición y la duración del derecho a las prestaciones, los periodos de seguro cubiertos por un trabajador por cuenta ajena conforme a la legislación de otro Estado miembro, en la medida en que estas prestaciones ya hubieran dado lugar a la percepción de una prestación de la misma naturaleza en otro Estado miembro, o bien la institución competente tiene en cuenta, al calcular las prestaciones por desempleo, los periodos de seguro cubiertos conforme a la legislación a la que estuvo sometido en último término el trabajador desempleado" descontando, no obstante, en este último caso "de la duración adquirida del derecho a prestaciones por desempleo los días por los que se percibieron prestaciones conforme a esta legislación". Finalmente el Tribunal se decantó por esta segunda interpretación en base a que "este segundo modo de cálculo da lugar a que el trabajador desempleado no esté sometido a un período de carencia en el Estado miembro de residencia, o lo esté en menor medida, lo cual facilita la búsqueda de un empleo a su vuelta, conforme a los objetivos perseguidos por la letra b) del apartado 1 del artículo 71".
6. Desplazamiento de desempleados a un estado miembro distinto del estado competente
6.1. La libertad de circulación de los desempleados
La libertad de circulación que el orden comunitario otorga a los trabajadores no se restringe al conjunto de trabajadores en activo, sino que también el trabajador que se encuentre en una situación de desempleo puede desplazarse libremente a cualquier Estado miembro sin que por ello puedan verse perjudicados sus derechos[35].
Como ha señalado el TJCE en su sentencia de 3 de junio de 1986, Asunto Kempf, 139/85, "según jurisprudencia constante de este Tribunal, la libre circulación de los trabajadores forma parte de los cimientos de la Comunidad. Las normas que consagran esta libertad fundamental y, más concretamente, los conceptos de "trabajadores" y "actividad por cuenta ajena" que definen su campo de aplicación deben, por ello, interpretarse ampliamente, mientras que las excepciones y los casos de inaplicación del principio de libre circulación de los trabajadores deben inter- pretarse, por el contrario, con criterio restringido", lo cual, aplicado a los trabajadores desempleados, le llevó a afirmar en su sentencia de 26 de febrero de 1991, Asunto Antonissen, C-292/89, que una interpretación que dejase fuera del derecho a la libre circulación a los trabajadores desempleados "comprometería las oportunidades reales de que el nacional de un Estado miembro que busca empleo lo encuentre en los demás Estados miembros", por lo que "el apartado 3 del artículo 48 (nuevo artículo 39) debe ser interpretado en el sentido de que enuncia con carácter no limitativo determinados derechos de que gozan los nacionales de los Estados miembros en el marco de la libre circulación de los tra-
[Página 194]
bajadores y de que esta libertad implica asimismo el derecho de los nacionales de los Estados miembros a circular libremente en el territorio de los demás Estados miembros y a residir en ellos con objeto de buscar empleo".
No cabe duda de que el derecho al pago de las prestaciones por desempleo, siempre que el desempleado reúna los requisitos establecidos por la legislación que le sea aplicable, formará parte del contenido de la libertad de circulación. Por lo tanto este derecho, tal como el artículo 69 del Reglamento establece, será conservado por el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en desempleo total que se desplace a uno o a varios Estados miembros con el fin de buscar empleo, si bien el propio artículo establece una serie de limites y condiciones para el disfrute de las prestaciones.
Respecto de la posibilidad de limitar la libertad de circulación el TJCE ha indicado que "el artículo 51 (nuevo artículo 42) del Tratado no impide al legislador comunitario sujetar a requisitos las facilidades que concede para garantizar la libre circulación de los trabajadores ni señalar los límites de éstas"[36]y que "al tratarse del derecho a las prestaciones por desempleo de los trabajadores que buscan un empleo en un Estado miembro distinto de aquel en donde han trabajado o cotizado en último lugar, el Consejo ha considerado necesario someter este derecho a requisitos dirigidos a promover la búsqueda de empleo en el Estado miembro del último empleo, a hacer soportar por este Estado la carga de las prestaciones por desempleo y, finalmente, a garantizar que estas prestaciones se concedan únicamente a aquellos que busquen efectivamente un empleo"[37].
6.2. Requisitos en el desplazamientos de los desempleados
La regulación de estos requisitos en el Regl. 1408/71 ha variado muy ligeramente de la recogida en el Reglamento 883/2004.
En primer lugar y con anterioridad a su desplazamiento, el trabajador deberá haber estado inscrito como solicitante de empleo y haber permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado competente durante un mínimo de cuatro semanas, si bien el trabajador podrá ser eximido de este requisito cuando los servicios o instituciones competentes así lo determinen. En este sentido, el TJCE en su sentencia de 21 de febrero de 2002, Asunto Jauch, C-215/200, señaló que "la apreciación de en que circunstancias se puede considerar que una persona ha permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado competente (...) debe hacerse con arreglo al Derecho nacional de dicho Estado".
Una vez desplazado, deberá inscribirse como solicitante de empleo en los servicios correspondientes de cada uno de los Estados miembros a donde se traslade y someterse al control establecido en cada territorio. En cuanto al requisito referido al periodo de tiempo que puede transcurrir desde que el desempleado dejó de estar sometido al control de los servicios de empleo del Estado competente hasta que se somete al del Estado miembro al cual se ha desplazado, tanto el Reglamento 1408/71 (art. 69.1.b) como el Reglamento 883/2004 (art. 64.1.b) establecen que se considerará cubierto si la inscripción en este nuevo Estado se produce dentro de los siete días siguientes a la fecha en que el interesado haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado de procedencia, plazo que, como sucedía con el periodo de puesta a disposición, podrá ser ampliado por los servicios o instituciones competentes.
El plazo que finalmente se determine, así como la fecha en que el desempleado ha deja-
[Página 195]
do de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado competente, formará parte del contenido del certificado[38] que la institución competente habrá de expedir para el interesado y que éste deberá presentar en la institución del lugar adonde se haya desplazado. No obstante, si el desempleado no hubiese solicitado el certificado antes de su partida, será esta última institución la encargada de obtener el documento de la institución competente, con lo que el trabajador que incumpla el deber de solicitar el certificado se puede ver favorecido, ya que la fecha en la que deja de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado competente no puede ser otra que aquella en la que dichos servicios tienen constancia del hecho, es decir, muy posiblemente[39], el momento en que la institución del lugar adonde el trabajador se ha desplazado requiera el mencionado certificado.
6.3. Límite temporal del desplazamiento
El Reglamento establece un límite de tres meses desde que el desempleado haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado de procedencia, siempre que, naturalmente, la legislación de este Estado no le otorgara el derecho al disfrute de las prestaciones por un periodo superior. Pasado este plazo de tres meses, el desempleado que no hubiese retornado al Estado competente perderá todo derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación de dicho Estado, salvo, nuevamente, que el plazo sea ampliado por los servicios o instituciones competentes en atención a las circunstancias excepcionales que el desempleado pueda alegar[40], ampliación que, si bien en el Reglamento 1408/71 no aparece delimitada, en el Reglamento 883/2004 se señala que no será superior a los 6 meses.
Naturalmente, el desempleado que en el plazo señalado haya ejercido algún empleo en el Estado al que se ha desplazado, no podrá reclamar al Estado de procedencia el pago de la prestación, y ello aún cuando volviera a este Estado dentro del plazo establecido y en situación de desempleo, ya que este Estado habrá dejado de ser competente en los términos del artículo 69 al haber el desempleado llevado acabo su último empleo en otro Estado miembro que, en atención a esta circunstancia, pasará a ser considerado Estado competente[41].
[Página 196]
El límite temporal de los tres meses se ve completado con el apartado tercero del artículo 69, que impide que un mismo desempleado se desplace más de una vez entre dos periodos de empleo conservando el derecho al pago de las prestaciones, con lo que se evita la posibilidad de que el desempleado una vez efectuado un desplazamiento se pusiese nuevamente a disposición de los servicios de empleo del Estado de residencia con la finalidad de volver a desplazarse con un nuevo plazo de hasta tres meses. En el Reglamento 883/2004, esta previsión aparece modificada. En lugar de permitir un único desplazamiento, se establece que, entre dos periodos de actividad, el periodo máximo en el cual se mantendrá el derecho a la prestación será de tres meses, de forma que si en un primer desplazamiento no se han agotado estos tres meses se permitirán posteriores desplazamientos siempre que no superen este límite temporal, el cual además, en consonancia con lo anteriormente señalado, podrá ser ampliado hasta los seis meses.
En cuanto a las circunstancias excepcionales que permitirían la ampliación del plazo por encima de los tres meses, el TJCE ha considerado que éstas deben ser valoradas por los servicios e instituciones competentes de los Estados miembros atendiendo a las particularidades que existan en cada caso concreto[42]. Además estas circunstancias excepcionales podrán ser alegadas incluso después de haberse superado el periodo de tres meses, lo cual queda justificado por el hecho de que las mismas circunstancias que impiden el retorno pueden ser igualmente causa de que la solicitud de ampliación no pueda ser presentada antes de expirar el plazo[43].
Una pregunta que cabe plantearse respecto a la pérdida de derechos señalada por la legislación europea, una vez superado el plazo establecido, tiene un carácter definitivo o se trata de una mera suspensión que, una vez que el sujeto retornase al Estado de procedencia, sería levantada. El Reglamento no prevé expresamente la posibilidad de que el desempleado retorne una vez transcurrido el plazo, si bien la redacción del apartado segundo del artículo 69 -"perderá todo derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado competente"[44]- parece no dejar lugar a la duda: no se trata de una mera suspensión sino de la perdida completa de los derechos que pudiesen corresponderle respecto a este tipo de prestaciones.
No obstante esta lectura, parece que la sanción impuesta al desempleado que permanece buscando empleo en un país distinto del Estado competente por un periodo superior a los tres meses resulta un tanto excesiva[45]. De
[Página 197]
cualquier forma, el trabajador que permanezca por un periodo superior a los tres meses no va a dejar por ello de percibir la prestación por desempleo, porque una vez superado este plazo será de aplicación el art. 71.1.b)ii) y así, una vez agotado el periodo en el que el desempleado tenía derecho a las prestaciones correspondientes de la legislación a la que haya estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado de residencia como si hubiese ocupado allí su último empleo.
Sin embargo, esta regulación sigue siendo insatisfactoria. En primer lugar, porque para que sea cierta la anterior afirmación y el desempleado siga recibiendo la prestación en virtud del 71.1.b)ii), es necesario, como ya antes ha sido señalado, superar la distinción entre Estado de residencia y Estado competente una vez que se ha cumplido el plazo de los tres meses, ya que de otro modo -es decir, considerando que el Estado competente continúa siendo el que como tal aparece en la redacción del artículo 69-, el desempleado no cumpliría, en la mayoría de los casos, el requisito de haber residido, mientras ocupaba su último empleo en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente.
En segundo lugar, el ámbito subjetivo del artículo 69 y el del artículo 71 no son equivalentes ya que, mientras que el primero incluye dentro de su regulación tanto a los trabajadores por cuenta ajena como a los trabajadores por cuenta propia, el artículo 71 limita su ámbito de aplicación a los primeros, de forma que a los desempleados que hubiesen sido trabajadores por cuenta propia, una vez que estén desplazados por más de tres meses, les resultará inevitable la perdida del derecho a las prestaciones recogida en el art. 69.2.
Finalmente, en tercer lugar, la posibilidad de aplicar el art. 71.1.b)ii) no resuelve la incógnita de qué sucede con las prestaciones una vez que el trabajador retorna al primer Estado competente superados los tres meses. Retomando la cuestión, veíamos como la redacción del art. 69.2 establecía la perdida de todo derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado competente.
En el Reglamento 883/2004, la posibilidad de que el desempleado desplazado siga percibiendo su prestación una vez superado el límite de los tres meses no puede ser planteada de forma genérica sino tan sólo en el supuesto de que el desplazamiento se produzca, cuando sean distintos, entre el Estado en el que haya transcurrido su último periodo de actividad y el Estado en que durante ese periodo tenía fijada su residencia, ya que como hemos visto, en la redacción de su artículo 65, al contrario de lo que sucedía en el artículo 71 del Reglamento 1408/71, queda excluida la posibilidad de que un tercer Estado que, durante el periodo de empleo, no fuera el de residencia del trabajador adquiera obligaciones en virtud de dicho artículo.
Como ya ha sido señalado, la perdida del derecho a la prestación es una sanción que parece un tanto excesiva frente a una mera suspensión del derecho, respuesta que, en mi opinión, sería una solución mucho más razonable, además de no estar, como a continuación se expondrá, excesivamente desviada de la intención del legislador comunitario.
Ciertamente, la redacción del apartado segundo del artículo 69 se muestra contundente al señalar que el desempleado "perderá todo derecho a las prestaciones" si no regresa antes de que expire el periodo de tres meses,
[Página 198]
o aquel que, en casos excepcionales, la institución competente hubiera podido otorgar al desempleado. A pesar de ello, es posible una segunda interpretación basada en el apartado cuarto de este mismo artículo, el cual fue derogado por el Reglamento 647/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de abril de 2005.
Decía este antiguo apartado que "cuando el Estado competente sea el de Bélgica, el desempleado que regrese a su territorio una vez agotado el plazo de tres meses previsto en la letra c) del apartado 1, no recobrará el derecho a las prestaciones de ese país hasta después de haber ocupado un empleo durante tres meses, como mínimo".
Podría argumentarse que este artículo recogía un privilegio para los desempleados de este país que se desplazasen fuera del mismo, al establecer la posibilidad, inexistente para el resto de desempleados, de recobrar el derecho a las prestaciones belgas, siempre y cuando, eso sí, hubiera ocupado un empleo durante un periodo mínimo de tres meses. Sin embargo, cabe también la interpretación opuesta, es decir, este antiguo apartado cuarto no establecía para los desempleados belgas un privilegio sino, en realidad, una desventaja con el resto de desempleados comunitarios. Nótese que este suprimido apartado establecía que el desempleado retornado a Bélgica "no recobrará el derecho a las prestaciones de ese país hasta después de haber ocupado un empleo durante tres meses" redacción que parece introducir un límite a una posibilidad, la de recobrar el derecho a las prestaciones, existente para la totalidad de desempleados comunitarios. Distinto hubiese sido que el apartado señalase que el desempleado retornado a Bélgica "recobrará el derecho a las prestaciones de ese país cuando haya ocupado un empleo durante tres meses" con lo que parecería darse a entender que el apartado, lejos de limitarla, crea la posibilidad, inexistente para el resto de desempleados, de recobrar las prestaciones de desempleo.
De cualquier forma, como ha señalado el TJCE en su sentencia de 10 de mayo de 1990, Asunto Di Conti, C-163/1989[46], "no puede interpretarse el apartado 4 del artículo 69 prescindiendo de las particularidades de la legislación belga". Algunas de estas particularidades son que el subsidio de desempleo es concedido en principio por una duración indeterminada y que puede ser recobrado automáticamente incluso después de una interrupción de hasta tres años. El hecho de que el Reglamento establezca para los desempleados belgas la posibilidad de recuperar el derecho a las prestaciones después de un desplazamiento superior a los tres meses cuando tras su retorno haya estado ocupado en Bélgica durante al menos tres meses puede ser entendido como un beneficio más de una legislación que es ciertamente favorable para los desempleados, pero también puede ser inter- pretado en un sentido inverso, es decir, el requisito de haber ocupado un empleo durante al menos tres meses, supone una contrapartida para acceder a una legislación especialmente beneficiosa. Esta última parece ser la interpretación adoptada por el TJCE al señalar, en la citada sentencia de 10 de mayo de 1990, que "a tenor del inciso 1 del párrafo 1 del apartado 1 del artículo 123 del Real Decreto de 20 diciembre 1963 (modificado por el inciso 1 del artículo 2 del Real Decreto de 12 abril 1983), el trabajador en paro conserva la condición de beneficiario del subsidio de desempleo cuando su indemnización sólo se haya interrumpido durante un período que, en general, no puede ser superior a tres años.
Como contrapartida del mantenimiento, por parte de los desempleados, de sus derechos a prestaciones durante un período bastante prolongado, sin que permanezcan no obstante a disposición de los servicios belgas de empleo, el apartado 4 del artículo 69 les impone, para poder seguir disfrutando de las
[Página 199]
prestaciones a su regreso a Bélgica, que ocupen de nuevo un empleo durante tres meses como mínimo".
De cualquier forma, a pesar de que, como ha sido señalado, existen elementos que permitirían interpretar que el apartado segundo del artículo 69, establece la suspensión, y no la pérdida, de los derechos a las prestaciones de desempleo que pudiesen corresponder al desempleado que permaneciera fuera del Estado competente durante un periodo superior a los tres meses, el TJCE se ha manifestado en contra de esta posibilidad[47].
En la legislación española, al margen de lo ya apuntado acerca de la normativa comunitaria, ha de ser señalado el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo. En el apartado tercero de su artículo 6, recientemente reformado por el Real Decreto 200/2006, de 17 de febrero, se señala que "el derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias".
Este apartado supone una modificación importante de la regulación contenida en la normativa comunitaria. En primer lugar, parece obviar el plazo de tres meses antes señalado dentro del cual el Estado competente continúa siendo plenamente responsable del pago de la prestación de desempleo con lo que la aplicación de este artículo generaría un perjuicio para el desempleado. De todos modos, la previsión con la que finaliza el propio apartado "sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias", lleva a que, durante los tres primeros meses, la suspensión carezca de aplicación.
Sí que será, sin embargo, de aplicación dicha suspensión una vez superado el plazo de tres meses (o el que, en atención a circunstancias excepcionales, pudieses haber señalado la institución competente), ya que la suspensión supone una mejora respecto del régimen anteriormente señalado el cual establecía, como hemos visto, la perdida total del derecho. La posibilidad de esta mejora no aparece recogida expresamente en el artículo 69 del Reglamento 1408/71, el cual se limita a señalar, respecto al plazo dado al desempleado para su retorno, que "en casos excepcionales, este plazo podrá ser ampliado por los servicios o instituciones competentes", excepcionalidad que, en el apartado señalado no aparece ya que, entre las causas que dan lugar a la suspensión, se señala la mera búsqueda de empleo, la cual entra dentro del propio supuesto de hecho del artículo 69, por lo que, evidentemente, no puede ser considerada circunstancia excepcional. Sin embargo, sí aparece en el artículo 64 del Reglamento 883/2004, donde se señala que el desempleado que "no regresara al Estado miembro en la fecha de expiración de dicho período o antes de la misma, perderá todo derecho a prestaciones conforme a la legislación de dicho Estado miembro, salvo que las disposiciones de esa legislación sean más favorables".
Por lo tanto, cuando el Estado competente sea España, de tres estadios diferentes: un primer momento, de al menos tres meses, en el que el desempleado conserva plenamente
[Página 200]
el derecho a la prestación; un segundo, hasta que se cumpla un año de residencia en el extranjero, en el que dicha prestación se suspende; y un tercero, superado este último plazo, en el que el desempleado habrá perdido todo derecho a la prestación conforme a la legislación española.
6.4. Colaboración entre instituciones
Como ha sido anteriormente señalado, el desempleado que tenga el propósito de desplazarse a otro Estado miembro habrá de solicitar un certificado expedido por la institución competente en el que se recojan los aspectos fundamentales de la prestación de desempleo de la cual es acreedor. El art. 83.1 del Reglamento de aplicación recoge como contenido mínimo de este certificado:
a) La cuantía de la prestación que se ha de abonar al desempleado con arreglo a la legislación del Estado competente;
b) La fecha en que el desempleado ha dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado competente;
c) El plazo acordado, con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 69 del Reglamento, para la inscripción como solicitante de empleo en el Estado miembro adonde el desempleado se haya desplazado. En caso de que no se señale habrá de considerarse aplicable el plazo general de siete días.
d) El periodo máximo durante el cual puede conservarse el derecho a las prestaciones, con arreglo a lo señalado en la letra c) del apartado 1 del artículo 69. Como ocurría con el plazo anterior, en caso de que éste periodo no se especifique habrá de atenderse al periodo genérico de tres meses.
e) Los hechos que puedan modificar el derecho a las prestaciones.
En el supuesto de que el interesado no haya presentado dicho documento, tal como recoge el art. 83.2 del mismo reglamento, será la institución del Estado al que se haya desplazado, y ante cuyos servicios de empleo ha debido ponerse a disposición, la que recabe el certificado de la institución competente. Estamos, por tanto, ante un primer momento en el que se pone de manifiesto la necesaria colaboración entre ambas instituciones, el cual queda igualmente recogido en la Propuesta COM/2006/0016 en su artículo 55, el cual establece una regulación muy similar a la contenida en este artículo 83 del Reglamento 574/72. Existe, sin embargo, un cambio fundamental que proviene del art. 64.1.d) del Reglamento 883/2004, donde se establece que "las prestaciones serán facilitadas y sufragadas por la institución competente". Ello quiere decir que la institución del Estado al que el desempleado se haya desplazado, aunque mantiene la función de control antes descrita, carece de obligaciones respecto al pago de la prestación. Esta variación tiene su reflejo en la regulación de la Propuesta en varios puntos, uno de cuales es que la cuantía de la prestación que se ha de abonar al desempleado deja de ser, consecuentemente, uno de los datos que deberán ser comunicados a la institución del Estado de destino.
Una segunda manifestación de la cooperación entre los dos Estados aparece, si bien no expresamente, en el mismo supuesto recogido en este apartado segundo del artículo 83, pues los servicios de empleo del Estado competente, además de proporcionar la información necesaria a los servicios análogos del Estado de recepción, habrán de asegurarse de que al trabajador en paro se le ha informado de las obligaciones que tiene en virtud del artículo 69 del Reglamento y del propio artículo 83 del Reglamento de aplicación[48]. Dado
[Página 201]
que el trabajador está a disposición de los servicios de empleo del Estado al que se ha desplazado parece conveniente que dicha información la proporcionen dichos servicios, comunicándolo después a los servicios de empleo del Estado competente. De forma más acertada, teniendo en cuenta que dichas obligaciones no son de carácter nacional sino comunitario, la Propuesta COM/2006/0016 encomienda directamente a los servicios de empleo del país de destino la labor de informar al desempleado acerca de ellas.
El apartado tercero del artículo 83 del Reglamento de aplicación es el que establece una colaboración más intensa entre las instituciones de ambos países. En primer lugar se señala que la institución del lugar adonde se haya desplazado el desempleado habrá de comunicar a la institución competente la fecha en que ha sido inscrito así como aquella en que empezará a cobrar a través de los servicios de empleo de dicho país y según las modalidades que en su legislación estén establecidas.
Junto a este deber meramente informativo, el apartado tercero recoge una función básica dentro de todo el procedimiento como es la de vigilancia y control del desempleado, función cuyo ejercicio corresponde a la institución del lugar adonde el mismo se haya desplazado. Parece plenamente justificado que sea esta institución, a cuya tutela se ha incorporado el desempleado y con la cual éste va a tener un contacto más directo, sea la encargada de controlar la conducta del mismo durante el tiempo en que esté a su disposición.
Si esta institución tiene conocimiento de cualquier circunstancia que pueda modificar el derecho a las prestaciones habrá de ponerlo en conocimiento de la institución competente. En el caso de que la nueva circunstancia conlleve que la prestación haya de ser suspendida o suprimida, la institución del país al que el interesado se ha desplazado interrumpirá inmediatamente el pago, sin necesidad de esperar a la respuesta de la institución competente. De cualquier modo esta última institución se ve compelida a notificar prestamente a aquella en qué medida y a partir de que fecha quedan modificados los derechos del desempleado. De la misma manera, en el supuesto de que la prestación deba ser reducida, la institución del lugar adonde se haya desplazado el desempleado seguirá pagando a éste una parte reducida de la cantidad correspondiente, en espera de regularizar la situación cuando reciba la respuesta de la institución competente. Por el contrario, en el caso de que el pago haya sido suprimido, suspendido o reducido[49] y proceda restablecerlo, no se reanudará o completará el pago de la prestación mientras no se haya recibido la notificación de la institución competente.
En la Propuesta COM/2006/0016, al no participar en el pago de la prestación, la institución del país de destino, cuando tenga conocimiento de un hecho que pudiera modificar el derecho a las prestaciones, se limitará a comunicarlo al Estado competente, incluso cuando este hecho lleve a que la prestación sea suspendida o suprimida, con lo que queda eliminado el complejo procedimiento señalado, para este supuesto, en el Reglamento 574/72. En cambio, la cooperación entre los dos Estados se intensifica, al incorporar una nueva exigencia a la institución del Estado de destino, la cual "transmitirá cada mes a la institución competente la información pertinente sobre la evolución de la situación del
[Página 202]
desempleado y, en particular, le indicará si sigue inscrito en los servicios de empleo y si se atiene a los procedimientos de control organizados".
El problema fundamental que se plantea a la hora de articular esta colaboración es que si bien por un lado el desempleado -como el Reglamento de aplicación subraya- ha de someterse al control de la institución del lugar de desplazamiento tal como si se tratase de un beneficiario de prestaciones concedidas en según la legislación aplicada por ella, por otro lado la prestación continua sometida a la legislación en virtud de la cual ha sido realmente concedida, es decir, la del Estado competente. Ello puede llevar a que los hechos modificativos del derecho a la prestación sean distintos en ambas legislaciones, con lo que la institución del lugar en el que el desempleado se haya desplazado se verá obligada, no sólo a conocer los hechos que puedan modificar la prestación según la normativa del Estado competente -los cuales habrán de ser incluidos en el certificado-, sino también a ejercer un control sobre los mismos con los medios y los instrumentos que vengan deter- minados en su propia legislación, los cuales, evidentemente, estarán adaptados a las exigencias establecidas en la misma para sus propios beneficiarios de prestaciones de desempleo y no a las que pueda establecer la legislación de otro país comunitario.
El Reglamento de aplicación se limita a señalar que "la institución del lugar adonde se haya desplazado el desempleado ejercerá su control sobre él, como si se tratase de un beneficiario de prestaciones por desempleo concedidas en virtud de la legislación aplicada por ella", pero este control puede ser insuficiente respecto de ciertas circunstancias modificativas que no sean coincidentes.
Así, por ejemplo, en la legislación española, al contrario que en otras normativas comunitarias, no hace depender la prestación de desempleo de la inexistencia de otro tipo de ingresos, por lo que no prevé una comprobación o vigilancia periódica de los mismos. De igual modo, mientras que la practica totalidad de los países exigen la disponibilidad para acceder a un nuevo empleo, en Bélgica la inscripción como demandante de empleo es opcional. En Irlanda, al contrario, no basta con la mera disponibilidad o la ausencia de un rechazo a una oferta de trabajo adecuado, sino que es exigido, además, demostrar suficiente iniciativa para encontrar empleo. En Finlandia, el vivir en el mismo domicilio que los padres ha de ser tenido en cuenta la hora de determinar la cuantía de la prestación de jóvenes desempleados[50]. Como se ve parece que los propios medios de control se muestran insuficientes a la hora de vigilar requisitos que sean ajenos a la legislación del propio Estado. De cualquier modo, tampoco sería razonable exigir que cada Estado dispusiera de controles particulares dependiendo del lugar de origen de los desempleados que se hallen en su territorio.
Finalmente el apartado cuarto del artículo 83, establece la posibilidad de que las normas recogidas en este mismo artículo no sean aplicadas cuando dos o varios Estados miembros pacten otras formas de aplicación, siempre que haya un dictamen favorable de la Comisión administrativa. Esta posibilidad permite que -si bien, como ha sido anteriormente señalado, resulta imposible para el Reglamento de aplicación exigir un sistema de control distinto del que cada país establece para sus propios desempleados- no sea improbable la existencia de controles específicos para desempleados de un Estado competente con el que el Estado en el que se hayan desplazados tenga una especial vinculación, ya sea ésta de carácter geográfico, administrativo, económico o de cualquier otro tipo.
--------
[1] Su título completo es Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad.
[2] Algo más dramáticamente, GARCíA DE CORTAZAR y NEBREDA se refiere a él como "un texto ilegible, complejo, críptico, oscuro y oculto, apto únicamente para expertos monotemáticos o estudiosos de las leyes del caos", en "La coordinación de regímenes de Seguridad Social. El Reglamento CEE 1408/71. Simplificación y extensión a nacionales de terceros Estados", en RMTAS, nº 42 (2003), pág. 73.
[3] Reglamento (CE) n° 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.
[4] Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad.
[5] Principio que aparece ya enunciado por el Consejo de la Unión Europea dentro de los considerandos que dan origen al Reglamento 1408/71, al establecer que "que las normas de coordinación deben asegurar a los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad, a sus derechohabientes y a sus supervivientes, el mantenimiento de los derechos y beneficios adquiridos y en curso de adquisición".
[6] Sentencia de 4 de octubre de 1991, Asunto Paraschi, C-349/87; igualmente en su sentencia de 20 de septiembre de 1994, Asunto Drake, C-12/93, se indica como "ha quedado acreditado que los artículos 48 a 51 del Tratado se oponen a que, como consecuencia del ejercicio de su derecho a la libre circulación, los trabajadores pierdan las ventajas de Seguridad Social que les otorga la legislación de un Estado miembro; dicha consecuencia podría disuadir al trabajador comunitario de ejercitar su derecho a la libre circulación y constituiría, por lo tanto, un obstáculo a dicha libertad". En el mismo sentido, se ha manifestado el TJCE en su más reciente sentencia de 20 de enero de 2005, asunto Salgado Alonso, C-306/2003.
[7] Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad.
[8] El art. 1 del Reglamento establece en su apartado r) que la "expresión "periodo de seguro" designa los periodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro", mientras que el apartado s) del mismo artículo señala que los periodos de empleo designan "los periodos definidos o admitidos como tales por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de empleo".
[9] Esta previsión del art. 67.4, puede ser considerada reiterativa en tanto que ya los dos primeros apartados de este mismo artículo aluden a la conservación del derecho a la prestación, lo cual, de alguna forma, ya hace referencia a la duración de la misma. De hecho, en el artículo 61 del Reglamento 883/2004, esta previsión no ha sido incluida.
[10] Un ejemplo en donde aparece esta separación entre periodo de seguro y de empleo es la posibilidad contemplada en los artículos 68, 69 y 70 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, que aprueba el reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, de que trabajadores que no están desarrollando de hecho un empleo
[11] Ejemplos de esta situación, dentro de la legislación española, son los ministros de culto de la Iglesia católica o los Diputados y Senadores de las Cortes Generales, los cuales no se encuentran protegidos por la situación de desempleo.
[12] Según el art. 1 del Reglamento: "Para los fines de aplicación del presente Reglamento: a) las expresiones " trabajador por cuenta ajena " y " trabajador por cuenta propia " designan respectivamente a toda persona: i) que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régimen de seguridad social para trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de un régimen especial de funcionarios; ii) que esté asegurada con carácter obligatorio contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social que sea de aplicación a todos los residentes o al conjunto de la población activa: - cuando las formas de gestión o de financiación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, o - cuando, a falta de tales criterios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra alguna otra contingencia especificada en el Anexo I, en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia o de un régimen mencionado en el inciso iii) o, a falta de un régimen semejante en el Estado miembro afectado, cuando responda a la definición dada en el Anexo I; iii) que esté asegurada con carácter obligatorio contra varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social aplicable de manera uniforme al conjunto de la población rural, según los criterios fijados en el Anexo I; iv) que esté asegurada con carácter voluntario contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamentos en el marco de un régimen de seguridad social de un Estado miembro aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de todos los residentes, o de ciertas categorías de residentes: - si ejerce una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, o - si anteriormente ha estado asegurada con carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen apli- cable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia del mismo Estado miembro".
[13] La totalización de los periodos a tener en cuenta aparece regulada en su artículo 61.
[14] Art. 1.b).
[15] STJCE de 8 de julio de 1992, asunto C-102/91, Knoch, y STJCE de de 11 de noviembre de 2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002.
[16] Estos son, el certificado de los periodos de seguro o de empleo (artículo 80), el certificado para el cálculo de las prestaciones (artículo 81) y el certificado relativo a los miembros de la familia que han de ser tenidas en cuenta para el cálculo de las prestaciones (artículo 82).
[17] Significado que, por otro lado, también se ajusta mejor al término "employment" utilizado en la versión inglesa.
[18] En efecto, el Tribunal señala que: "In the form in which they are drawn up these provisions do not therefore allow of a definition of the criteria of calculation applicable to unemployment benefit due to a frontier worker who, since he resides in a member state different from that in which he is employed, can never, by very reason of his status as a frontier worker, be employed in the territory of the state which provides his unemployment benefit. The application of the said provisions to such a worker would produce the result that, since by definition he is in the position contemplated by the second sentence of article 68 (1), the rules which that provision lays down by way of an exception would normally be applied to him and he would never be able to receive unemployment benefit based on the wage or salary actually received in his last employment. Such treatment in regard to unemployment benefit would place him in an unfavourable situation compared with workers in general, for whom the state of employment where they reside or stay is normally the competent state and would, moreover, conflict with the requirements of the free movement of workers. Since daily movements often take place from countries with low wages to countries with higher wages the fact that unemployment benefit paid to frontier workers could never be calculated on the basis of the higher wages would in fact be such as to discourage those movements and thus the mobility of workers within the community".
[19] Tal sería el supuesto del trabajador desplazado por su empresa al territorio de otro Estado miembro, el cual, a pesar de ejercer su actividad en otro Estado, continúa sujeto a la legislación del Estado de origen, siempre que, como el art. 14.1.a) exige, la duración previsible de este desplazamiento no sea superior a los 12 meses. En el Reglamento 883/2004 este último plazo es ampliado hasta los 24 meses.
[20] Aunque en el Reglamento 1408/71 esta previsión no aparece expresamente, la interpretación dada por los tribunales había dado lugar a un mismo resultado. Ver en este sentido la Sentencia del TSJ de Madrid de 23 de marzo de 2005.
[21] En este sentido, ver la sentencia del TJCE de 16 de octubre de 2001, Asunto Stallone, C-212/00.
[22] Una de los considerandos que preceden a la normativa del Reglamento 1408/71 justifica la singularidad de estos trabajadores en la específica materia de prestación por desempleo al señalar que "conviene prever normas específicas, principalmente en materia de enfermedad y de desempleo, para los trabajadores fronterizos y temporeros, habida cuenta de la especificidad de su situación".
[23] Esta distinción, tal como la Decisión Nº 205, de 17 de octubre de 2005, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes, ha señalado "dependerá de la existencia o del mantenimiento del vínculo contractual laboral entre las partes, y no de la duración de una suspensión temporal de la actividad del trabajador".
[24] La defectuosa redacción del artículo 71 será posteriormente retomada al hablar de los trabajadores no fronterizos.
[25] Así, el art. 84.1 del Reglamento 574/72, indica que, en este supuesto recogido en el art. 71.1.a)ii), la institución del lugar de residencia será considerada como la institución competente. Ver también en este sentido las sentencias del TJCE de 6 de noviembre de 2003, Asunto C-311/2001, y de 11 de noviembre de 2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002.
[26] Tal como argumenta el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 29 de junio de 1988, Asunto Reb- mann, 58/87, al señalar que "estas conexiones específicas al régimen de seguridad social del Estado de residencia se explican mediante consideraciones sociales y de eficacia práctica. Más concretamente, la disposición del artículo 71, que pone a cargo del Estado de residencia el pago de las indemnizaciones por desempleo, responde al designio de evitar al trabajador fronterizo los inconvenientes prácticos que le supondría una conexión con el Estado de empleo. Su obligación de ponerse y mantenerse a disposición de los servicios de empleo se ejecuta, en efecto, mas fácilmente en el Estado de residencia. Por lo demás, los servicios de este Estado son los más capacitados para abonar las prestaciones por desempleo, asegurándose de que el interesado reúne los requisitos para beneficiarse de ellas, facilitando al mismo tiempo su reinserción profesional".
[27] El Reglamento 1408/71 se limita a señalar en su artículo 1 que "h) el término "residencia" significa la estancia habitual; i) el término " estancia " significa la estancia temporal"; mientras que el Reglamento 883/2004, tampoco avanza en este sentido al decir, en el mismo artículo 1, que "h) el término "residencia" significa la estancia habitual; i) el término "estancia" significa la estancia temporal".
[28] En este sentido destaca la legislación eslovena, que exige a sus desempleados el estar a disposición de la agencia de empleo durante tres horas al día.
[29] Sentencia del TJCE de 22 de septiembre de 1988, Asunto Bergemann, 236/87.
[30] Puede ser cuestionable la distinción que se hace entre los desempleados que "regresen", a los cuales no parece serles exigido el ponerse a disposición de los servicios de empleo, y los que ya residen en ese mismo Estado miembro, los cuales sí deberán hacerlo, si bien en la práctica esta distinción carece de relevancia en tanto que para optar a la prestación de desempleo previsiblemente va a ser requerido a todo trabajador el ponerse a disposición de estos servicios. En el Reglamento 883/2004 esta distinción desaparece, al exigir a todo desempleado esta puesta a disposición.
[31] El art. 65.5.b) establece la suspensión de la percepción de las prestaciones "mientras perciba prestaciones con arreglo a la legislación a la que ha estado sujeto en último lugar".
[32] Apartado sexto del artículo 65.
[33] A pesar de que el art. 71.2 hace referencia al art.71.1.a) i), aplicable a los trabajadores fronterizos, la oposición entre Estado competente y Estado de residencia es inviable en tanto que la responsabilidad de éste se reduce a los supuestos de paro total mientras que la de aquel aparece señalada en los casos de paro parcial o accidental.
[34] El mismo principio de no acumulación de prestaciones aparece en el Reglamento 883/2004, en su artículo 10.
[35] Respecto a la atribución a desempleados de derechos vinculados a la condición de trabajador véase las sentencias del TJCE de de 3 de julio de 1986, Asunto Lawrie-Blum, 66/85; de 21 de junio de 1988, Asunto Lair, 39/86; de 26 de febrero de 1991, Asunto Antonissen, C-292/89; de 12 de mayo de 1998, Asunto Martínez Sala, C-85/96; y de 31 de mayo de 2001, Asunto Leclere y Deaconescu, C-43/99). También, PALOMEQUE LóPEZ, M.C.: "El ámbito subjetivo de aplicación de la libertad de circulación de trabajadores (el concepto de trabajador en el derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del tribunal de justicia)", en AA.VV. (Director J.J. HERVÁS ORTIZ): Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de seguridad social comunitarios. Presente y futuro, CGPJ, Madrid, 2002, págs. 50-53.
[36] Sentencia del TJCE de 19 de junio de 1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y Vitale, 766/79.
[37] Sentencia del TJCE de 8 de abril de 1992, Asunto Gray, C-62/91.
[38] La Propuesta COM/2006/0016 habla de documento en lugar de certificado, aunque la información contenida en ambos es idéntica, salvo la cuantía de la prestación que se habrá de abonar al desempleado que, sorprendentemente y a pesar de ser el primero de los datos requeridos en el Reglamento 574/72, desaparece en la nueva regulación.
[39] Siempre que, claro está, en el transcurso de este periodo de tiempo el interesado no hay tenido que pasar uno de los previsibles controles periódicos que en el Estado competente sean establecidos para verificar la disponibilidad del desempleado.
[40] El TJCE ha defendido la validez de este límite temporal en la ya mencionada sentencia de 19 de junio de 1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y Vitale, 766/79, donde establece que "the right to retain unemployment benefits conferred by article 69 therefore contributes to ensuring freedom of movement for workers in accordance with article 51 of the Treaty . The fact that that advantage is limited in time and subject to the observance of certain conditions is not such as to bring article 69 (2) into conflict with article 51. The latter provision does not prohibit the community legislature from attaching conditions to the rights and advantages which it accords in order to ensure freedom of movement for workers or from determining the limits thereto".
[41] En este sentido la sentencia del TJCE de 28 de abril de 1988, Asunto Vanhaeren, 192/87, señala que "desde el momento en que un trabajador en paro ha encontrado un empleo en otro Estado miembro, este Estado es el Estado del último empleo y se convierte, por tanto, en el Estado competente en el sentido del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71. Procede, pues, responder al órgano jurisdiccional nacional que, en el Estado miembro en que se reconoció a un trabajador en paro el derecho a prestaciones de desempleo, los apartados 2 y 4 del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71 no son aplicables al mismo trabajador en paro cuando regrese a dicho Estado tras haber ocupado un empleo en otro Estado miembro".
[42] En el fundamento octavo de la STJCE de 20 de marzo de 1979, Asunto Coccili, 139/78, el tribunal señala que "it is for the authorities concerned to check whether the use made by the worker of the right conferred upon him by article 69 of regulation no 1408/71 was in conformity with the objective for which it was instituted. Consequently it is for the competent services and institutions of the member states to assess in each specific case the factual circumstances constituting an "exceptional case" as relied on in support of a request for extension of the period referred to in article 69 (2) of Regulation nº 1408/71".
[43] La misma sentencia, en sus fundamentos quinto y sexto, establece que "in this respect it must be observed that article 69 (2) of Regulation nº 1408/71 does not provide that a request for extension must necessarily be made before the expiration of the period. In fact , amongst the "exceptional cases" capable of justifying an extension of the period some may be of such a nature that they prevent not only the return of the unemployed person to the competent state within the period prescribed , but equally the lodging of a request for extension , before the expiration of that period . The answer to be given to the first question must therefore be that an extension of the period referred to in article 69 (2) of Regulation nº 1408/71 is permissible even when the request is made after the expiration of that period".
[44] Redacción que se repite casi exactamente en el art. 69.3 del Reglamento 883/2004, donde se dice que "perderá todo derecho a prestaciones conforme a la legislación de dicho Estado miembro".
[45] En España, el periodo de prestación por desempleo puede llegar, según el art. 210.1 del TRLGSS, a los 720 días, por lo que según esta interpretación del art. 69.2 del Reglamento 1408/71 un desempleado que permaneciera por un tiempo superior a los 3 meses fuera de España podría llegar a perder más de 600 días de prestación, lo cual es poco si se tiene en cuenta que en otros países europeos el periodo de percepción de prestaciones por desempleo puede llegar a los 60 meses, como sucede en Francia y Holanda, o, en el caso de Irlanda, incluso a los 65 meses.
[46] En el mismo sentido se manifestó el TJCE en su sentencia de 13 de junio de 1996, Asunto Spataro, C- 170/1995.
[47] Así, en su sentencia de 19 de junio de 1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y Vitale, 766/79, señalaba que "contrary to what the plaintiffs in the main actions allege, the loss of entitlement to benefits laid down by article 69 (2) is not restricted to the time between the expiry of the period and the moment when a worker makes himself available again to the employment services of the competent state. If that were the effect of article 69 (2), that provision would not require the worker to return within the three month period and would not refer to the loss of "all entitlement" in the event of his returning late".
[48] En realidad las obligaciones que habrán de ser comunicadas se reducen a las recogidas en el art. 69 del Reglamento, ya que el art.83 del Reglamento de aplicación tan solo recoge, respecto del desempleado, el deber de solicitar en el Estado competente y entregar en el Estado al que se desplaza el certificado al que hemos hecho referencia, deber que, evidentemente, ya ha incumplido.
[49] El segundo párrafo del art. 83.3 habla exclusivamente de "cuando haya sido suprimido", pero entiendo que por analogía pueden ser igualmente incluidos los supuestos en que la prestación haya sido suspendida o meramente reducida, si bien esta interpretación resulta más perjudicial al desempleado desplazado.
[50] Datos extraídos de PIETERS, D., Los sistemas de Seguridad Social de los estados miembros de la Unión Europea, MTAS, Madrid, 2004 y Los sistemas de Seguridad Social de los nuevos y futuros Estados miembros de la Unión Europea, MTAS, Madrid, 2004.
Enlaces patrocinados
Documentos citados
- Constitución Española de 1978.
- Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. - Artículos 68 , 69 , 70
- Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. - Artículo 210
- Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Proteccion por desempleo, por la que se modifica el Titulo ii de la Ley 51/1980, de 8 de Octubre.
- Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Proteccion por desempleo.
Ver Otros Documentos que Citan la Misma Legislación
