Presente y futuro del protocolo familiar: hacia un estatuto de la empresa familiar
| Autor | José Nieto |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 88-98 |
Presente y futuro del protocolo familiar: hacia un estatuto de la empresa familiar(1)
El Protocolo familiar resulta un tema especialmente atractivo para el jurista, en cuanto que supone la fusión de dos disciplinas jurídicas aparentemente contrapuestas: el Derecho mercantil, basado en el lucro, la celeridad, el tráfico, y el Derecho de familia, basado en la protección de intereses superiores, en la solidaridad, en la tuición.
Ha subrayado Garrido de Palma el origen norteamericano de los protocolos, desde donde han sido importados, primero a Francia y luego a España, por firmas de consultoría. Aunque lo cierto es que se citan en épocas más antiguas ejemplos de protocolos en ilustres familias mercantiles europeas (Wendel, Krupp, Siemens). Su auge actual procede de la experiencia norteamericana en materia de empresa familiar. Por eso resulta interesante una aproximación preliminar al Derecho norteamericano de sociedades. La regulación de las "companies" es de competencia estatal (no federal); por eso cada estado tiene su propia legislación sobre la materia. Si nos fijamos en el estado de Minnesota (que como muchos estados sigue la Model Bussines Corporation Act) resulta del Capítulo 30 2a, Sección 457 del "Minnesota Statutes", bajo la rúbrica "Shareholders control agreement"(2), que los acuerdos suscritos por todos los accionistas (en sentido amplio) son eficaces no sólo respecto de los firmantes sino también respecto de aquellas personas que han tenido conocimiento de la existencia del acuerdo, a cuyo efecto la existencia y localización de una copia del acuerdo deberá constar visiblemente en el anverso o reverso de los certificados de las acciones emitidas.
El Protocolo encuentra su razón de ser en la existencia de una familia que es titular de una empresa. Como luego veremos, la realidad familiar y empresarial puede ser múltiple, pero el supuesto prototípico es el de que la empresa adopte forma societaria, generalmente a través de un "holding". El patrimonio acumulado por el fundador se estructura en un momento dado, por razones de racionalidad organizativa, en diversas sociedades, una de carácter patrimonial, otras que ostentan las distintas ramas de negocio, otras que son titulares de los valores mobiliarios, etc., cuyos derechos sociales pertenecen a la sociedad "holding". Y los miembros de la familia son titulares precisamente de dicha sociedad. La doctrina española estima generalmente que la forma más adecuada para esa sociedad "holding" es la de la sociedad de responsabilidad limitada, pues conjuga la limitación de responsabilidad con indudables matices personalistas.
Los autores que han estudiado esta figura reconocen que su finalidad última es la conservación de la empresa en el seno de la familia. En este sentido creo que es importante realizar una matización. La presente intervención tratará sobre todo de la protección que el Ordenamiento jurídico ha de dispensar a los Protocolos. Y sin duda son merecedores de ella en cuanto que reflejan las aspiraciones de una institución como la empresa familiar de indudable trascendencia económica en el tejido empresarial español. Pero no debemos caer en reproducir la situación que dio lugar a la Desamortización. Cuando el poder político estuvo vinculado a la propiedad de la tierra, dicha propiedad terminó vinculada a las familias. El principio de libre circulación de los bienes, esencial al Derecho moderno, impide caer en nuevas vinculaciones, en este caso de la titularidad de las empresas, que son hoy día las que ostentan el poder económico.
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CONCEPTO DE PROTOCOLO FAMILIAR
Con Rodríguez Aparicio y Agustín Torres podemos decir que el protocolo en «un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes o derechos que desean gestionar de manera unitaria y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia y la empresa o el patrimonio».
Esta definición presenta las siguientes notas:
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Se refiere sólo al supuesto de que la empresa familiar adopte forma societaria. Desde luego hay multitud de microempresas familiares que no tienen esta forma. Sin embargo, consideraciones fiscales y organizativas llevan a que todas las empresas de cierta entidad sí que la adopten.
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Su finalidad es la gestión unitaria y la preservación a largo plazo del patrimonio familiar.
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Se trata de un acuerdo con finalidad regulatoria, por lo que hay que entenderlo con obligatoriedad jurídica. Sin embargo, muchos protocolos contienen declaraciones que se quedan en el ámbito de la moral o de las intenciones, o bien la intención de las partes es que se trate de un "acuerdo entre caballeros" que no produzca efectos jurídicos.
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CONTENIDO
Es muy variable, pues depende de las circunstancias de la empresa y de la familia. Una nota especialmente destacable es la mutabilidad del contenido de los protocolos: si el protocolo quiere tener éxito debe ser adaptable a los cambios familiares y empresariales, y para ello debe prever mecanismos de revisión. Desde el punto de vista de su contenido cabe distinguir dos tipos de previsiones, como antes apuntábamos:
- Las de carácter moral, histórico o ético, o bien declaraciones de principios. Por ejemplo, se expone la historia de la familia y de la empresa, una relación de las dificultades que se quieren superar con el protocolo, una relación de los objetivos de la empresa y de la familia. Desde el punto de vista jurídico estas previsiones pueden ser útiles por su valor interpretativo.
- Las cláusulas de contenido económico, relativas al patrimonio familiar y a la sociedad holding. Pueden enumerarse:
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Composición del patrimonio familiar.
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Establecimiento de órganos: como el Consejo de Familia, un Comité de Nombramientos, para determinar qué miembros de la familia ocuparán cargos societarios, La Junta de la Familia, o reunión de todos los miembros de la familia cada cierto tiempo.
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Normas para el acceso de los miembros de la familia a trabajar en la empresa familiar, y criterios para estimular una adecuada formación de los jóvenes para que puedan desempeñar cargos en las empresas.
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Derechos económicos: criterios de distribución de beneficios, posibilidad de separase del grupo familiar, previendo mecanismos para no lesionar la situación financiera de las empresas, política fiscal común de los miembros de la familia.
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Conducta empresarial y compromiso social: rechazo de que los socios garanticen a la empresa con su patrimonio personal, que la búsqueda de financiación deba realizarse en el mercado de capitales y no entre los socios, normas para la utilización del nombre comercial, de la marca, y demás signos de propiedad industrial.
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Determinación de los criterios que han de regir la transmisión de los derechos sociales por los miembros de la familia y sociedades del grupo.
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Cláusulas de orden: la estructura jurídica del grupo, sistema de modificación del protocolo y su derogación (en base a determinadas mayorías); sistemas de resolución de conflictos (generalmente arbitral).
Existen dos tipos de pactos que presentan una problemática destacable: 1. Aquellos por los que los firmantes del protocolo se obligan a disponer mortis causa de determinada manera de las participaciones de la sociedad holding. Como sabemos, el artículo 1271.2° CC prohibe con carácter general los pactos sucesorios en Derecho común, aunque no es menos cierto que la mejor doctrina señala la existencia de algunas manifestaciones de los mismos, y que están ampliamente admitidos en los Derechos forales españoles y en el Derecho comparado. Precisamente para el Derecho foral español se ha subrayado tradicionalmente cómo los pactos permiten a los padres elegir sucesor al descendiente más idóneo para regir la explotación familiar, y asegurar al elegido que su esfuerzo en la explotación no se verá frustrado por la designación de otro sucesor.
Desde luego, en cuanto que la existencia de los pactos sucesorios tenga trascendencia para permitir la subsistencia de las empresas, su inadmisibilidad en Derecho común puede provocar la "emigración" de los propietarios hacia regiones donde sí que se admitan, y sería planteable incluso si esta ventaja competitiva para las personas de determinadas Comunidades Autónomas podría vulnerar los arte. 138 y 139 CE., o si el Estado tendría competencia exclusiva para legislar (o al menos armonizar) la sucesión mortis causa de las empresas al amparo del art. 149.1.6°.
La cuestión no ha pasado desapercibida para el legislador estatal. Precisamente la ley 7/2003, de 1 de abril, en su Disposición Final 1a procede a modificar los arts. 1056.2°, 1271.2° y 1406.2°, todos ellos del Código Civil, normas todas ellas que afectan a la empresa familiar. Los preceptos reformados suscitan numerosas cuestiones. Así el nuevo art. 1056.2° plantea si el adjudicatario de la empresa puede...
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