Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código civil *

AutorMaria Paz García Rubio
CargoCatedrática de Derecho civil Universidad de Santiago de Compostela
Páginas1653-1673

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Este trabajo constituye una reelaboración en español de la Ponencia "Precautionary agreements on the economic consequences of matrimonial crisis: are they lawful under Spanish Law", presentada en la European Regional Conference de la Intemational Society of Family Law (ISFL), celebrada en Tossa de Mar, Girona, los días 9-10 de octubre de 2003 rubricada "The role of Self-Determination in the Modeisation of Family Law in Europe".

1. Planteamiento del problema

En el ordenamiento jurídico español se reconoce, como efecto económico de la ruptura matrimonial, una pensión compensatoria que encuentra su fundamento en el desequilibrio generado por la separación o el divorcio (y, en el caso catalán, también por la nulidad, para el cónyuge de buena fe) (e! art. 97 Código Civil y 84 Código de Familia de Cataluña). Esta pensión, en general, no se considera de naturaleza alimenticia ya que no se basa en el binomio necesidad/posibilidad, sino en el desequilibrio patrimonial producido a uno de los esposos o ex esposos por la separación o el divorcio 1.

Los tribunales españoles exigen su petición en el proceso 2, de suerte que la resolución judicial que la otorgue de oficio incurrirá en incongruencia 3. Asimismo, vienen destacando desde antaño el carácter renunciable de la pensión si bien para la validez de esta Page 1654 renuncia se ha venido exigiendo, con alcance muy generalizado, que sea posterior a la iniciación del procedimiento judicial de separación o divorcio. En efecto, a diferencia de lo que se constata en otros ordenamientos tanto del common law 4, como de algunos países europeos 5, los tribunales españoles, al igual que sucede en algunos ordenamientos de nuestro entorno 6, acostumbran a negar la validez de los acuerdos en los que con carácter prenupcial o antes de la aparición de la crisis matrimonial se limitan, restringen o renuncian los eventuales derechos que puedan nacer del matrimonio Page 1655 o de su ruptura 7. A nuestro juicio, esa línea jurisprudencial, de la que ya se apartan algunas decisiones hasta ahora tímidas y no muy abundantes de alguna Audiencia Provincial, no es conforme con un sistema que trata de dar valor prioritario a la voluntad de los esposos para resolver sus crisis y no se cohonesta bien con los intereses en juego.

Trataremos de analizar aquí el presente y el futuro de estos pactos "preventivos" en el sistema del Código Civil español cuando su contenido supone en concreto la renuncia anticipada a la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 CC. Pondremos especial énfasis en las razones que a nuestro juicio avalan su licitud, en las decisiones jurisprudenciales que, muy tímidamente, parecen darles cabida y en los límites que, respecto a su formación, contenido y alcance, impone nuestro Derecho a la autonomía de la voluntad Con carácter previo situaremos el problema en su marco conceptual de referencia, dando también algunas pinceladas al estado de la cuestión en otros ordenamientos.

2. Concepto y función de los pactos preventivos

El objeto de nuestra actual preocupación es lo que podemos convencionalmente llamar "acuerdos preventivos de la crisis matrimonial". Se tratará habitualmente de acuerdos celebrados entre los futuros cónyuges antes de la celebración del matrimonio, donde se contemplan las consecuencias económicas de una posible disolución del vínculo matrimonial. También es posible que dichos pactos se produzcan después de celebrado el matrimonio, siempre y cuando no lo hagan una vez abierta la crisis matrimonial y precisamente para dar salida a ésta, en cuyo caso se pierde ese carácter preventivo en el que queremos insistir.

Ha de tratarse pues, en todo caso, de acuerdos pro futuro o de carácter prospectivo. Por un lado, se diferencian así de los pactos Page 1656 celebrados por los convivientes de hecho que, sin estar casados, tratan de autorregular sus derechos e intereses en el seno de la pareja e incluso de prever las posibles consecuencias de su ruptura. La validez de estos pactos entre convivientes es hoy reconocida de modo unánime por la jurisprudencia y ha sido sancionada en las numerosas leyes autonómicas relativas a las parejas de hecho 8. Por otra parte, los pactos preventivos se diferencian de los acuerdos de separación o divorcio celebrados precisamente para dar cauce a la autonomía de la voluntad, una vez surgida la crisis y producida la ruptura, acuerdos destinados a normativizar sus consecuencias y cuya expresión paradigmática es el llamado "convenio regulador" mencionado en los artículos 90, 91 y 97 cc 9; no obstante también puede tratarse de simples acuerdos privados que no se han presentado en el correspondiente proceso matrimonial de mutuo acuerdo y, por consiguiente, no han sido sometidos a la homologación o aprobación judicial 10.

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Estos pactos preventivos de la crisis, perfectamente conocidos en otros sistemas jurídicos, han sido consagrados legislativamente por vez primera en el ordenamiento jurídico español en el artículo 15 del Código de Familia de Cataluña, que en su párrafo primero señala que:

"en los capítulos matrimoniales puede determinarse el régimen económico matrimonial convenir heredamientos, realizar donaciones y establecer las estipulaciones y pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una ruptura matrimonial" 11.

Desde un punto de vista funcional, este tipo de acuerdos presentan, cuando menos, dos aspectos positivos. De un lado, permiten a las partes iniciar el matrimonio y la vida familiar pensando de forma Page 1658 realista en la relación, anticipando sus contingencias y planeándolas, lo que les ayuda a tomar mejores decisiones, incluida la de casarse o no. De otro, abren a las partes la posibilidad de regular su relación matrimonial y posmatrimonial de acuerdo con sus mutuas aspiraciones, intereses y valores, de suerte que les permite ponderar todos ellos para adaptarlos a su particular situación de manera mucho más singularizada de lo que pueda hacerlo la ley, constreñida en este punto por su carácter de generalidad. Esta última razón hace especialmente indicados este tipo de acuerdos en las que se ha dado en llamar "familias reconstituidas", donde la existencia de hijos que no son comunes y de patrimonios conyugales previos de cierta entidad constituyen notables factores de singularización que, hasta el presente, han sido escasamente tenido en cuenta por el legislador.

Desde el punto de vista contrario, los detractores de estos acuerdos ponen el acento en la probable desigualdad económica, e incluso psicológica, de la que pueden partir las partes a la hora de celebrar un contrato prematrimonial. El caso tópico sería el de un hombre de fortuna que desea contraer matrimonio con una mujer de escasos recursos económicos y quiere asegurarse de que ésta no se casa con él por dinero, para lo cual le "impone" la firma de acuerdos en los que, además de pactar el régimen de separación de bienes 12, la futura esposa renuncia a todos cuantos derechos económicos pudieran corresponderle a la disolución, por muerte o por divorcio, del matrimonio. Precisamente para tratar de paliar estos "vicios" en el proceso que conduce a otorgar el consentimiento matrimonial 13, los ordenamientos donde se admiten los acuerdos prematrimoniales relativos a derechos económicos ponen algunos condicionamientos a su validez, cuidando muy especialmente el período precontractual 14.

3. Los acuerdos preventivos de renuncia a la pensión compensatoria

Cabe señalar, en el marco conceptual que se acaba de referir, que un contenido clásico de los citados "acuerdos preventivos" Page 1659 de la crisis matrimonial es el relativo a los derechos patrimoniales que, al margen de los derivados de la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial, pudieran corresponder ex lege a los cónyuges o ex cónyuges, lo que, en el ámbito del Código civil, nos conduce de modo principal a la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 15.

Se trataría entonces de analizar la virtualidad de los pactos suscritos por los cónyuges o por los futuros cónyuges en los que, en previsión de un eventual supuesto de separación o divorcio, acuerdan renunciar a la pensión que pudiera surgir en su día en atención al desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial. Esta renuncia puede ser tanto gratuita, esto es, a cambio de nada, como onerosa, es decir, a cambio de otros bienes o derechos de índole patrimonial que nada tienen que ver con el supuesto desequilibrio; por ejemplo, a cambio de una determinada cantidad por cada año de matrimonio, o a cambio de la atribución de determinado bien del otro cónyuge.

Aunque, como ya hemos dicho, ni están previstos en el Código civil, ni existe en Derecho español una tradición de celebración de este tipo de acuerdos preventivos de las crisis matrimoniales, o al menos no existe tradición de que los mismos lleguen a conocimiento de los tribunales, su posibilidad teórica en el marco de referencia del Código civil es, en principio, incontrovertible. Nada se opone a nuestro entender a que un acuerdo de esta naturaleza se contenga en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o durante el matrimonio 16. Así se reconoce en el artículo 1325 del Código civil cuando dice que:

"En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. "

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Esta última mención, sin lugar a dudas, permite acuerdos relativos a la futura y eventual pensión compensatoria. Ahora bien, el acuerdo al que hacemos referencia formaría parte, siguiendo a Lacruz, del intrumentum nupcial, pero no del negotium, al no tratarse de un convenio directamente relativo al...

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