El precontrato

AutorSebastián Moro Ledesma
CargoDoctor en Derecho
Páginas81-96

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¿ Qué es el precontrato ?

El «pactum de contrahendum», precontrato (Vorvertrag), según Tóhl, ha sido estudiado más detenidamente por los juristas antiguos que por los de la época actual, fue objeto de preocupación para los estudiosos, desde los glosadores hasta los jurisconsultos de los siglos XVII y XVIII. Formaba parte de la doctrina tan debatida de los pacta preparatoria y del problema incluido en ella de los pactos nudos. Se contrapuso el sistema de los contratos formales romanos, que negaba virtud obligatoria legal a los pactos sin forma, y el principio que se había desenvuelto en el Derecho germánico, canónico y natural : respeto fiel a la palabra dada.

Degenkolb 1, en un trabajo que reputamos fundamental sobre la materia, nos enseña que por su contenido el pacto de contrahendo se dirige a un «contrahere», es decir, a un «faceré».Page 82

Podemos afirmar, por el estudio de los distintos tratados y monografias consultadas, que de un modo unánime se atribuye a Tohl haber acuñado el término Vorvertrag, que nosotros denominamos precontrato, para definir «un contrato que obliga a celebrar otro contrato por tanto, un contrato presente que promete la conclusión de otro contrato futuro. Aquel cuya conclusión es prometida se designa por los autores contrato principal o definitivo. Esa definición ha sido criticada 2 porque se ha objetado que es contradictorio con la naturaleza de las cosas atribuir a un contrato que pueda prometer algo, por no ser el contrato una persona, sino un resultado que requiere la cooperación o acuerdo de voluntades entre varias personas.

Solamente por las partes contratantes podrá prometerse, pero además debe observarse que por su naturaleza específica, el contrato no podrá prometerse porque precisa normalmente la cooperación de dos personas por lo menos.

El compromiso de celebrar un contrato puede tener una doble fuente : el negocio jurídico o la ley. Este último supuesto se encuentra reconocido en la doctrina 3 y se citan como casos típicos la obligación de las empresas ferroviarias, y de las oficinas de Correos, de aceptar y transportar las mercancías y paquetes postales. Para Tuhr 4, ambos casos son consecuencia del monopolio que ejercen esas instituciones. Pero a nosotros nos interesa la primera de tales causas.

En el precontrato hay un negocio jurídico, un contrato obliga-Page 83cional queda lugar a una relación jurídica personal entre dos partes, facultando a una para exigir de la otra una contraprestación. Esta consiste, para Geller 5, en la conclusión de un contrato, es decir, en realizar una nueva declaración de voluntad. La conclusión del segundo contrato es un acto de ejecución del precontrato la de tenerse en cuenta que la celebración del llamado contrato principal operará en dos direcciones, extingue de una parte las obligaciones del precontrato, y, de otra, trae a la vida las que son propias del contrato principal, es decir, simultáneamente, extingue y orea.

De manera análoga a las afirmaciones de Degenkolb perfila Coviello 6 la figura jurídica objeto de consideración, advirtiendo que su análisis nos ofrece una volunlad que promete y otra que acpeta, esto es, constitución de un vínculo jurídico. Estamos en presencia, dice, de un contrato que tiene por objeto la celebración de otro contrato futuro 7.

Como el objeto del contrato, la prestación puede consistir en un dare, faceré o non faceré, y en ese «faceré» puede situarse la celebración del contrato futuro.

Se trata, según el autor citado, de un contrato innominado, especial, que defiere de los de tal naturaleza porque cada uno tiene un contenido determinado, y no así el precontrato, cuyo contenido variable e indeterminado sólo podrá establecerse caso por caso. Defínese, por tanto, el pactum de contrahendo como el contrato que tiene por objeto un contrato obligatorio futuro.

El término «obligatorio» mejor dicho, obligacional, se emplea en Contraposición al «Realvertrang» de la técnica germánica. Kohler dice que el negocio principal ha de representar una promesa, como el precontrato mismo 8. Nosotros hemos admitido como conceptoPage 84 del contrato el acuerdo de voluntades de dos o más personas para crear, modificar o extinguir una relación jurídica obligatoria, y al acomodarse a estos requisitos, reconocemos en el precontrato un contrato.

Gierke, en su obra magistral «Deutsches Privatrechts» 9 tambien precisa certeramente que el precontrato puede preceder a un contrato obligacional (Schuldvertrag). Sólo entonces es aplicable el precontrato, pues no existirá cuando el contrato obligacional obliga a cerrar un contrato real, porque entonces todo contrato de aquella clase, los contratos para enajenación o gravamen de propiedad, o sobre constitución, modificación o extinción de los derechos reales, serían precontratos 10.

Aquel contrato que tiene por objeto la recíproca promesa de estipular otro entre las partes es un precontrato o pacto de contrahendo, según. Ruggiero 11. Su función consiste en ligar a las partes sometiéndolas a celebrar el contrato futuro que de momento no se quiere o no se puede celebrar.

La conclusión de un negocio jurídico descansa a menudo en un precontrato que las parles han concluido de antemano. Pero frente a los escritores a quienes hemos hecho referencia, que consideran el precontrato como un acto jurídico acabado, completo, Demogue 12, en su Tratado sobre las obligaciones, formula otra concepción. Según él, ha de verse en el precontrato una teoría especial. Los elementos de un acto jurídico se agrupan en moldes tradicionales : contrato, testamento, etc. El precontrato forma una situación básica de un acto por acabar. Con esto, la forma adquiere trascendental importancia, ya no es la vestidulra de un acto, sino un molde en que podrá cuajar aquello que se quiera, como en la antigua estipulación.

Resulta que en la doctrina francesa moderna, el precontrato, llamado también promesa de contratar, es un contrato preliminar en virtud del cual una de las partes ha de celebrar el contrato definitivoPage 85 en las condiciones enunciadas el día en que la otra parte manifieste su voluntad, según declaran Planiol y Ripert 13. Se ha extendido así el campo de la promesa de contrato considerando que los elementos del contrato se hallan en ella como en espera de que nuevos elementos vengan a completarlos, llegándose a una formación sucesiva.

En el Derecho suizo, siguiendo a Tuhr 14, cabe designar como promesa de contrato el contrato en que una de las partes o varias se obligan a cumplir otro contrato, el contrato principal.

Podemos sostener con Geller que la naturaleza especial de la prestación precontractual, concluir un contrato, constituye la diferencia esencial entre el precontralo y los restantes contratos obligacionales. En relación con el contrato principal se nos presenta el precontrato como preparación de aquél. Entonces se plantea el problema de cuál es la fuerza jurídica que le confiere la voluntad de las partes. ¿Se trata de un contrato obligacional o de una mera assertio ? ¿De un acto generador de obligaciones o de una sencilla declaración de opiniones coincidentes, como inquiere Degenkolb ?

Es verdaderamente difícil recoger en una definición del precontrato todas las modalidades del mismo. Quizás ello ha contribuido a las vacilaciones que se observan en la literatura jurídico cívil. Nosotros no somos partidarios de las definiciones no obstante, aceptaremos como concepto del precontrato que es un contrato que obliga a emitir una declaración de voluntad a una persona, que juntamente con la declaración que emita la otra parte integrarán los elementos del contrato obligacional principal que se proyecta 15.

Explicación y crítica del término «precontrato» y de las denominaciones propuestas

La palabra «precontrato» nos dice tan sólo que estamos ante un negocio jurídico que precede a otro. Sin embargo, desde Tóhl, la expresión ha venido empleándose, y hoy es frecuente, traduce la utilizada en Alemania «Vorvertrag». Designa el «contratto preliminare» de la técnica italiana y el «avantcontrat» del Derecho fran-Page 86cés los escritores suizos, unos aceptan la expresión alemana, como Roth, y otros le califican de promesa de contratar, Tuhr 16.

Pero si la denominación de un contrato debe permitir que nos representemos cuál sea el contenido típico del mismo, habría que recusar el término propuesto, porque en el concepto fijado del precontrato era característica esencial la de que servía de base para un contrato principal futuro, y de esto apenas nada si nos anticipa la expresión indicada. Más expresiva es, en cuanto a aquella obligación, la designación generalmente empleada antiguamente, pactum de contrahendo, porque sirve para poner de relieve que en el acto celebrado se contiene un futuro «contrahere».

Se han hecho tentativas para buscar una expresión más adecuada con la finalidad propia de esta institución, y en ese sentido se ha propuesto la calificación de negociación contractual o trato (Vertragsberedung), propuesta por Beseler 17. Esta denominación, que logró al principio cierta boga, es, a decir verdad, poco afortunada, y con ella se desvanece algo que debe afirmarse como un rasgo de importancia del precontrato, a saber : que constituye un contrato. Afecta a la esencia de aquél y debe proclamarse que tiene un alcance superior al propio de las negociaciones preliminares, pues deja de ser simple trato, cual son las apuntaciones, para convertirse en verdadero contrato. Lo reconocía ya Degenkolb, que al precisar el concepto lo distingue con claridad de los meros tratos, y lo mismo hizo Tohl. Quizás por todo ello Geller 18 muestra la conveniencia de mantener la designación común de «pactum de contrahendo».

Más apropiada parece la propuesta moderna de Deiter, de llamar a esta figura jurídica contrato obligatorio (Verpflicfhtungsvertrag), pero este nombre es incoloro, y tampoco nos parece que deba...

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