Las prácticas agresivas como acto de competencia desleal
| Autor | José Massaguer Fuentes |
| Cargo | Abogado del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 17-32 |
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Las prácticas agresivas son actos de competencia desleal que se han incorporado al elenco de supuestos particulares de competencia desleal merecedores de una específica atención legal con ocasión la modificación de la Ley de Competencia Desleal traída por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la «Ley 29/2009»).
La definición de esta modalidad de competencia desleal se ha establecido en el nuevo artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal (a la que también se hará referencia simplemente como la «Ley»), que caracteriza y concreta las prácticas agresivas (cuya prohibición resulta del juego de este precepto y de la prohibición de la competencia desleal establecida con carácter general en el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal) por medio de la determinación de la conducta relevante, de los requisitos de deslealtad y de las circunstancias a las que debe atenderse para apreciar si la conducta enjuiciada se corresponde con la conducta relevante. La regula-
ción de esta conducta desleal se completa con lo previsto en el nuevo artículo 19 de la Ley sobre las prácticas comerciales desleales con los consumidores, entre las que se encuadran las prácticas agresivas, y los artículos 28 a 31 de la Ley, dedicados a definir ciertas prácticas agresivas que, en todo caso y bajo cualquier circunstancia, tienen la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores.
Al estudio de estas normas y del tratamiento de las prácticas agresivas que de ellas resulta se dedica el presente trabajo.
Las prácticas agresivas no habían recibido una consideración específica en la Ley de 1991, esto es, no habían sido objeto de regulación particular y en especial no habrán merecido precepto propio en el catálogo legal de actos de competencia desleal en particular que se contenía en los artículos 6 y siguientes de la Ley de 1991. Ello no obstante, pocas dudas caben acerca de que el juicio negativo o reproche de deslealtad que merece esta categoría de prácticas en el nuevo artículo 8 de la Ley de
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Competencia Desleal resultaba igualmente de su enjuiciamiento con arreglo a la cláusula general del artículo 5 de la Ley de 1991 y, en su caso, del artículo 6 b) de la Ley General de Publicidad de 1988, así como que alguna de sus modalidades encajaba entre los actos de competencia desleal que se definieron en el artículo 8 de la Ley de 1991; como tampoco es dudoso que bajo cualquiera de estas normas, y en relación con la prohibición general de la competencia desleal del artículo 1 de la Ley de 1991, debían entenderse contrarias a Derecho y prohibidas.
De hecho, la doctrina de los autores no dejó de construir un grupo de casos de competencia desleal, integrado en la cláusula general del artículo 5 de la Ley de 1991, que tal y como se configuró se correspondía con una buena parte de las prácticas agresivas ahora definidas legalmente. Me refiero a las entonces llamadas prácticas o publicidad moles-ta, configuradas como ofertas que, por la forma en que se realizan, el modo y circunstancias en las que se procede el contacto entre el oferente y el destinatario de la oferta o por la relación que existe entre quien directa o indirectamente realiza la oferta y quien la recibe generan una presión de compra indebida, colocan a quien las recibe en una situación embarazosa si no acepta la oferta o impiden la reflexión necesaria para decidir cabalmente sobre la conveniencia de aceptar la oferta, mencionándose precisamente como supuestos de este grupo de casos el marketing directo (calle, buzones, teléfono, fax, e-mail, visitas a domicilio), las ofertas de familiares, amigos o compañeros de trabajo o de personas del propio entorno social, las ofertas realizadas en lugar de accidente o de fallecimiento, el envío a domicilio de productos solicitados, etc. (J. MASSAGUER, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1999, Art. 5 [28] y [29]), así como el abuso de autoridad (J. MASSAGUER, ob. ult. cit,., Art. 5 [30]).
Y lo cierto es, por otra parte, que tampoco faltaron pronunciamientos de los tribunales sobre estas conductas, como sucedió con la publicidad directa en la calle, mediante entrega personal de material publicitario a viandantes (que en el caso y a la vista de sus circunstancias no se consideró desleal, por entenderse que no podía inferir indebidamente en las decisiones de los destinatarios de la publicidad: SAP Barcelona 4-IX-1995), y como sucedió con las ofertas de una funeraria hechas a los familiares de la persona fallecida inmediatamente después del óbito y en el propio hospital en que se produjo (que en el caso se consideraron desleales por forzar decisiones irreflexivas sobre los servicios ofrecidos: SAP Madrid 23-VI-2009).
El antecedente inmediato de la regulación de las prácticas agresivas en la Ley de Competencia Desleal de 2009 se halla en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (en adelante, la «Directiva 2005/29/CE» o la «Directiva sobre las Prácticas Comerciales Desleales»). La norma comunitaria, en efecto, calificó las prácticas agresivas como prácticas desleales en su artículo 5 y les dedicó, por una parte, sus artículos 8 y 9, en los que se definieron las prácticas agresivas como particular supuesto de práctica comercial desleal y se sometió la formulación del correspondiente juicio de deslealtad a la consideración del particular contexto fáctico en que se realice la conducta considerada y, por otra parte, los apartados 24) a 31) de su Anexo I, en los que se definieron ciertas prácticas agresivas que, concurriendo los elementos de hecho allí precisados, se reputaron desleales en todo caso, sin necesidad de examinar las circunstancias de hecho en que se produce la práctica y valorar su influencia en la conducta del consumidor (vid. J. MASSAGUER, El nuevo Derecho contra la competencia desleal , Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 131-139).
En particular, el artículo 8 de la Directiva 2005/29/ CE definió las prácticas comerciales agresivas del siguiente modo:
Se considerará agresiva toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado
,
mientras que el artículo 9 de la Directiva señaló circunstancias relevantes para el enjuiciamiento de esta conducta en los siguientes términos:
Para determinar si una práctica comercial hace uso del acoso, la coacción, con inclusión del uso de
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la fuerza, o la influencia indebida se tendrán en cuenta:
a) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia;
b) el empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante;
c) la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisión del consumidor con respecto al producto;
d) cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el comer-ciante cuando un consumidor desee ejercitar derechos previstos en el contrato, incluidos el derecho de poner fin al contrato o el de cambiar de producto o de comerciante;
e) la amenaza de ejercer cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse
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Por su parte, en los apartados 24) a 31) del Anexo I de la Directiva 2009/25/CE se encuentran acogidas como prácticas comerciales desleales per se las siguientes prácticas agresivas:
24) Crear la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato.
25) Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de éste de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual.
26) Realizar proposiciones no solicitadas y persistentes por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual. Este supuesto se entenderá sin perjuicio del artículo 10 de la Directiva 97/7/CE y de las Directivas 95/46/CE (1) y 2002/5...
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