Régimen jurídico-positivo de la cesión global de activo y pasivo
| Autor | Jorge Noval Pato |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Burgos |
CAPÍTULO SEGUNDO
RÉGIMEN JURÍDICO-POSITIVO DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO
-
LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO EN LA LEY DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1.1. LA CONFIGURACIÓN REDUCCIONISTA DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO COMO TÉCNICA DE «LIQUIDACIÓN ABREVIADA»
La LSRL dedica un precepto —el art. 117— a regular con carácter novedoso la cesión global de activo y pasivo. Esta iniciativa del legislador es, sin duda, plausible. Sin embargo —y antes de entrar a analizar y valorar con detalle los pormenores del régimen jurídico de la cesión global de activo y pasivo—, conviene poner de relieve que se ha desperdiciado la ocasión de configurar esta figura con mayor amplitud. En efecto, el artículo 117 LSRL bajo la rúbrica «cesión global del activo y del pasivo» sólo contempla la posibilidad de recurrir a esta figura como medio de «liquidación abreviada» 67. La ubicación sistemática del artículo 117 LSRL dentro del Capítulo X dedicado al tratamiento de la disolución y liquidación impide su utilización como medio de transmisión patrimonial al margen de todo proceso liquidatorio. Por las razones ya apuntadas 68, esa reducción de la operatividad de la cesión global de activo y pasivo carece de justificación: no existe ninguna razón de peso que exija vincular la cesión global de activo y pasivo a la extinción de la sociedad cedente.
Por otra parte, el interés del examen del régimen jurídico de la cesión global de activo y pasivo establecido para las sociedades de responsabilidad limitada se acrecienta por el hecho de que la regulación de esta figura llevada a cabo en la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles aprobada, el 16 de mayo de 2002 (arts. 576-579) reproduce literalmente el artículo 117 LSRL. Entre ambos regímenes tan sólo cabe apreciar dos diferencias: el reconocimiento del derecho de oposición a los obligacionistas (art. 578) 69 y la referencia a los liquidadores realizada en el artículo 576.2 de la Propuesta de Código. En este último precepto se precisa el alcance del ámbito subjetivo de la cesión global de activo y pasivo: por si quedara alguna duda, se excluye de modo expreso que los liquidadores puedan actuar como cesionarios de la totalidad, o de alguna parte, del activo de la sociedad cedente 70.
1.2. LA JUNTA GENERAL: ÓRGANO COMPETENTE PARA APROBAR LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO
1.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 117 LSRL establece en primer lugar que la cesión global de activo y pasivo debe ser acordada por la junta general. El órgano de liquidación carece, por tanto, de competencia para aprobar esta operación. Esta previsión normativa puede causar sorpresa: por voluntad expresa del legislador el alcance práctico de la cesión global de activo y pasivo ha quedado circunscrito exclusivamente al proceso de liquidación, por lo que, de conformidad con el habitual desentendimiento de los socios respecto de las operaciones liquidatorias, cabría plantearse la posibilidad de que el liquidador estuviese legitimado para decidir acerca de la oportunidad de esta operación 71. Ese parecer —partidario de no recortar las competencias de los liquidadores— se refuerza aún más si se estima que el artículo 117 LSRL no contempla la posibilidad de que la contraprestación a la cesión global de activo y pasivo consista en participaciones de la sociedad o sociedades cesionarias 72; por tanto, la cesión global de activo y pasivo en ningún caso va a poder comportar una dilución de la posición relativa de los socios de la sociedad cedente en las sociedades beneficiarias 73: si las transmisiones patrimoniales constituyen, con carácter general, actos de gestión que pueden ser acordados por los administradores sin necesidad de contar con el consentimiento de la junta general, no parece tener sentido variar ese criterio cuando la decisión corresponde a los liquidadores. Pese a todas esas razones, al igual que ocurre con otras transmisiones patrimoniales, el sometimiento de la cesión global de activo y pasivo a la decisión de la junta general no resulta desproporcionado 74. La cesión global de activo y pasivo constituye una operación transcendental para los socios 75, pues repercute directamente, entre otros extremos, en la cuota de liquidación que finalmente van a percibir cada uno de ellos 76. De ahí que, con el fin de prevenir y evitar los daños —en ocasiones difícilmente reparables— que pueden derivarse de una cesión global de activo y pasivo pactada por los liquidadores en condiciones perjudiciales para los intereses de los socios, parece oportuno reservar la decisión en torno a esta operación a la junta general: la impugnación del acuerdo por parte del socio minoritario y su posible suspensión judicial permite ejercer un control sobre cualquier cesión global de activo y pasivo eventualmente lesiva 77.
Por lo demás, cualquier vacilación en torno a la oportunidad de la intervención de la junta general en las operaciones de cesión global de activo y pasivo carecería de sentido si esta operación pudiera desarrollarse al margen de la liquidación de la sociedad. En estas hipótesis, a la argumentación anterior se añade el hecho de que la transmisión de la totalidad del patrimonio social exigirá, por regla general, la modificación del objeto social de la sociedad cedente que desee seguir actuando como tal en el tráfico jurídico 78 y, por imperativo legal, esa modificación no puede llevarse a cabo sin el consentimiento de la junta general (art. 71 LSRL). Este enfoque está presente en otros ordenamientos jurídicos. Así, en el derecho alemán, el § 179a Aktiengesetz (AktG) exige que la junta general apruebe aquellos contratos a través de los cuales la sociedad se obliga —al margen de la UmwG 79 — a transmitir la totalidad de su patrimonio. Ahora bien, resulta oportuno subrayar que este parágrafo no legitima la realización de una transmisión patrimonial a título universal, sino que cada uno de los elementos que integran el patrimonio debe transmitirse aisladamente con arreglo a su ley de circulación. El § 179a AktG no es una norma que se dirige a facilitar las transmisiones patrimoniales, sino que su finalidad es netamente protectora: este precepto trata de evitar que el Vorstand perfeccione un contrato de transmisión patrimonial sin el consentimiento de los accionistas 80.
1.2.2. EL ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL
La LSRL regula con parquedad el procedimiento de adopción del acuerdo de cesión global de activo y pasivo al limitarse a señalar que el acuerdo debe adoptarse con arreglo a los requisitos y a la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos. No obstante, de esta remisión genérica se pueden extraer al menos las reglas básicas que deben presidir la convocatoria y la celebración de la junta en la que se pretenda aprobar la cesión global de activo y pasivo 81. En primer lugar, en relación con el contenido de la convocatoria 82, evidentemente, la cesión global de activo y pasivo debe figurar en el orden del día como punto a tratar (art. 46.4 LSRL). Ya más dudoso, resulta concluir si basta una simple mención o si, por el contrario, debe precisarse la persona/s que se postula como posible/s cesionario/s, la cuantía de la contraprestación y otros aspectos relevantes de la cesión global de activo y pasivo proyectada, en la medida en que —con arreglo al art. 71.1 LSRL— en la convocatoria deben constar los extremos de la modificación y además deben estar expresados con la «debida claridad» 83. Da la impresión de que la mención de tales aspectos en la convocatoria de la junta resulta innecesaria 84, pues la simple referencia a la cesión global de activo y pasivo permite captar en buena medida el sentido y alcance de la operación 85 y además, por otra parte, el socio siempre dispone de otros medios para completar su información: el socio se encuentra legitimado para examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta (art. 71.1 LSRL y art. 195 RRM), así como para solicitar por escrito —con anterioridad a la celebración de la junta general— cualquier informe o aclaración que estime oportuno en relación con la cesión global de activo y pasivo (cfr. art. 51 LSRL) 86. Ahora bien, conviene matizar el alcance de ese derecho de información del socio. En los supuestos de cesión global de activo y pasivo, a diferencia de los de fusión y escisión, la LSRL no establece con carácter imperativo la elaboración de un proyecto de cesión global de activo y pasivo por parte de los liquidadores ni, por tanto, su puesta a disposición de los socios. Por consiguiente, en caso de ausencia de ese proyecto las posibilidades de consulta del socio serán reducidas 87. Con todo, en la práctica resulta difícil de imaginar que se someta a la aprobación de la junta general una propuesta de cesión global de activo y pasivo que no vaya acompañada de una documentación mínima, es decir, que se proponga la aprobación de una cesión global de activo y pasivo prescindiendo de toda documentación básica (cesión global de activo y pasivo «sin papeles»): a duras penas los socios pueden adoptar una decisión ponderada, si con antelación suficiente no disponen de los elementos de juicio indispensables 88. En suma, aunque de las disposiciones anteriores puede extraerse que el socio se encuentra legitimado para tener noticia de los aspectos más relevantes de la operación (cuantía aproximada de la contraprestación, destinatario de la cesión global de activo y pasivo o eventual pacto de no competencia con el cesionario, …), quizá hubiese sido deseable una mayor precisión por parte del legislador en torno al contenido mínimo del derecho de información de los socios antes de la celebración de la junta.
Por otra parte, para la válida adopción del acuerdo de cesión global de activo y pasivo 89, de conformidad con la remisión a los requisitos exigidos para las modificaciones estatutarias, se exige el voto favorable, al menos, de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba