La posición dominante conjunta en el derecho comunitario de la competencia
| Autor | Francisco Hernández Rodríguez |
| Cargo del Autor | Universidad de Santiago |
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INTRODUCCIÓN
El artículo 82 del Tratado de Roma prohibe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. De la misma literalidad del precepto se deduce que la posición dominante puede ser ostentada por varias empresas, es decir, que pueden existir posiciones dominantes conjuntas.
El objeto de este trabajo es analizar el concepto de posición dominante conjunta a la luz de la jurisprudencia comunitaria para intentar dar una respuesta al principal interrogante que se plantea en este campo: ¿es necesario que para que dos o más empresas puedan ostentar una posición dominante conjunta estén unidas por vínculos estructurales lo suficientemente fuertes como para que se presenten en el mercado y actúen como si se tratase de una sola empresa, o es suficiente un simple comportamiento paralelo para estimar que dos o más empresas dominan conjuntamente el mercado?
En la primera de estas acepciones, la posición dominante conjunta aparece como una figura poco frecuente, que complementa a la posición dominante individual y que se mantiene dentro de lo que podemos entender como un comportamiento unilateral, respetando así la estructura formal que caracteriza al Derecho de la competencia desde la promulgación de la Sherman Act en 1890 (1). En cambio, si entendemos que una posición dominante conjunta puede ser la consecuencia de un simple comportamiento paralelo de varias empresas, esta figura supera el ámbito de las conductas unilaterales propio del artículo 82 para adentrarse en el terreno de las conductas multilaterales a las que se dirige el artículo 81. En esta acepción amplia la posición dominante conjunta se convierte en un eficaz instrumento que permite aplicar el artículo 82 a los mercados oligopolísticos, a costa de romper, por lo menos parcialmente, la estructura tradicional del Derecho de la competencia, y de entrar, hasta llegar a confundirse, en el terreno de las prácticas concertadas y del paralelismo consciente.
Si hasta hace relativamente poco tiempo la posición dominante conjunta era una figura casi marginal y de aplicación muy limitada en el Derecho de la competencia, en los últimos años, una serie de sentencias, no exentas de polémica, del Tribunal de Primera Instancia y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la han puesto de actualidad al utilizarla para prohibir determinadas prácticas que tenían lugar en mercados oligopolísticos en los que ninguna de las empresas en cuestión tenía posición dominante.
Desde la promulgación del Tratado de Roma, podemos diferenciar tres fases en la aplicación del concepto de posición dominante conjunta. Una primera fase en la que las autoridades comunitarias nunca aplicaron el concepto y la doctrina mantenía una interpretación muy restrictiva del concepto de posición dominante, que apenas dejaba espacio a la aplicación de la posición dominante conjunta. Una segunda fase en la que se comienza a aplicar el concepto a empresas unidas por vínculos estructurales o económicos, y una tercera fase, en la que la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia consideran que no son necesarios vínculos estructurales entre empresas para que éstas ostenten una posición dominante conjunta.
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LA DOCTRINA DEL SHARED MONOPOLY EN EL DERECHO ANTITRUST ESTADOUNIDENSE
La doctrina de la posición dominante conjunta puede encontrar un antecedente en el shared monopoly o monopolio compartido del Derecho antitrust estadounidense.
La doctrina de los Estados Unidos ha mostrado especial preocupación por aquellos mercados en los que un grupo reducido de empresas, sin que ninguna de ellas individualmente considerada tenga suficiente poder de mercado como para ser considerada un monopolista, pueden, conjuntamente, imponer precios monopolísticos. En circunstancias normales esto sólo podría conseguirse a través de algún acuerdo o práctica concertada. Sin embargo, en los mercados oligopolísticos con pocas empresas "fuertes", es posible que éstas impongan precios monopolísticos sin que exista ningún tipo de acuerdo ni concertación entre ellas. Esto ocurre cuando las empresas con un cierto poder de mercado asumen una situación de interdependencia mutua de sus decisiones de precio y producción. La situación de estos mercados está más cerca del monopolio que de la competencia y por eso la doctrina estadounidense se refiere a ellos como "monopolios compartidos" (2).
Aunque no existe jurisprudencia sobre la aplicación de la sección 2.a de la ShermanAct a los casos de monopolio compartido, la mejor doctrina estadounidense considera que ni el lenguaje de la Sherman Act ni la historia legislativa imponen barreras insuperables a su aplicación (3) . Efectivamente, la sección 2.a prohibe «to combine or conspire (...) to monopolize», y no parece difícil defender que esta prohibición afecta a las empresas integrantes de un oligopolio que, de una u otra forma, intentan crear o mantener un monopolio compartido.
Sin embargo, a pesar del contenido de la Sherman Act y de las consideraciones de la doctrina, en los Estados Unidos no existe hasta la fecha jurisprudencia sobre monopolios compartidos, lo que hace que lo visto hasta ahora sobre el shared monopoly no sea más que una construcción doctrinal que intenta dotar al Derecho antitrust de instrumentos para enfrentarse de forma eficaz a los oligopolios.
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LOS CONCEPTOS DE POSICIÓN DOMINANTE Y DE POSICIÓN DOMINANTE CONJUNTA EN EL DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA
El artículo 82 del Tratado de la Unión Europea prohibe el abuso por una o varias empresas de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Con el paso de los años, la jurisprudencia y la doctrina comunitarias han ido perfilando el concepto de posición dominante y los elementos o circunstancias que dan lugar a su existencia (4).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto «Continental Can» ha establecido que «una empresa tiene una posición dominante cuando tiene una posibilidad de un comportamiento independiente que la sitúa en condiciones de actuar sin tener excesivamente en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores y que esto ocurre cuando, en razón de su cuota de mercado (...) la empresa tiene la posibilidad de determinar los precios o controlar la producción o distribución de una parte significativa de los productos en cuestión» (5). En «United Brands», el Tribunal ha mantenido este concepto pero ha hecho hincapié en un nuevo elemento al afirmar que «la posición dominante (...) supone un poder económico (...) que permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva» (6). Finalmente, en «Hoffman La Roche», el Tribunal ha matizado algo el concepto al advertir que «la posición dominante no excluye una cieña competencia y supone la facultad de influir en el mercado notablemente» (7).
Así pues, la jurisprudencia ha destacado dos elementos determinantes de la existencia de una posición dominante: uno es la posibilidad de mantener un comportamiento independiente en el mercado, comportamiento que se manifiesta, de forma especial, en la posibilidad de fijar los precios sin tener en cuenta los precios de los competidores. El otro es la capacidad de impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.
No siempre resulta fácil determinar si una empresa tiene o no una posición dominante en el mercado. El elemento clave es la cuota de mercado de esa empresa puesta en relación con las cuotas de mercado de sus competidores. Así, una empresa con una cuota de mercado del 90 por 100 tendría una clara posición dominante. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que una cuota de mercado del 50 por 100 es, en principio, indicativa de la existencia de una posición dominante 8 . Si bien la cuota de mercado es el elemento fundamental para determinar la existencia de una posición dominante, hay otros factores que deben tenerse en cuenta, ya que pueden reforzar el poder de mercado de una empresa. Entre estos factores se encuentran, entre otros, el que la empresa disponga de una marca de gran renombre, o de una tecnología protegida por una patente, o que la empresa forme parte de un grupo multinacional(9).
Tanto la jurisprudencia como la doctrina, al definir el concepto de posición dominante, lo han hecho pensando en la posición detentada por una sola empresa, lo que determina que no podamos proporcionar todavía un concepto de posición dominante conjunta generalmente aceptado. Sin embargo, el tenor literal del artículo 82 nos lleva a la conclusión de que el supuesto de hecho contemplado en la norma es el mismo, y la única diferencia está en el hecho de que nos encontremos ante una sola o ante varias empresas. Por tanto existirá una posición dominante conjunta cuando dos o más empresas pueden comportarse con independencia de sus competidores, clientes y proveedores, o cuando dos o más empresas tienen la capacidad de impedir la existencia de una competencia efectiva en el mercado. De todas formas, falta un elemento en este concepto, ya que varias empresas pueden suprimir la competencia en el mercado mediante acuerdos u otras prácticas colusorias, y en este caso no estaríamos ante una posición dominante sino ante un supuesto de los contemplados por el artículo 81 del Tratado de la Unión Europea.
Para que nos encontremos ante una posición dominante conjunta es necesario que las empresas en cuestión tengan la capacidad de mantener un comportamiento independiente o de suprimir o reducir de forma drástica los niveles de competencia en el mercado sin tener que recurrir a ningún tipo de práctica colusoria. La gran dificultad tanto teórica como práctica que presenta la posición dominante conjunta es la determinación...
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