Posibilidades y límites para el uso de las etiquetas ambientales en los procedimientos de contratación pública

AutorJ. José Pernas García
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Administrativo. Universidade da Coruña
Páginas359-386

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I Introducción

El régimen jurídico de la contratación pública ha tenido de forma tradicional dos objetivos fundamentales. Por una parte, garantizar un uso eficiente de los recursos públicos cuando los entes del sector público acuden el mercado para conseguir bienes o servicios, que precisan para atender a las funciones que tienen encomendadas o para atender a sus propias necesidades, con una buena relación calidad-precio. Por otra parte, permitir el acceso de los operadores económicos a los contratos públicos en condiciones de libre competencia, garantizando los principios de igualdad y de transparencia.

A estos objetivos clásicos se ha unido durante los últimos años la utilización de los contratos públicos como un instrumento de apoyo a las políticas públicas (sociales, ambientales o de fomento de la investigación). Los contratos públicos se están convirtiendo –además de en un medio de procura eficiente de las necesidades de los entes del sector público en condiciones de libre competencia– en un mecanismo de fomento de comportamientos beneficiosos para el interés general y de colaboración indirecta de los sujetos privados en la realización de los objetivos de las políticas públicas, particularmente la ambiental. Estamos atendiendo a una relectura o modulación del principio de libre competencia en el mercado público por las exigencias del principio de integración ambiental, que exige que todas las políticas (en este caso la de mercado interior) y acciones de la Unión Europea tomen en consideración el medio ambiente en su diseño y aplicación,

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con la finalidad de contribuir a la consecución del desarrollo sostenible (art. 11, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFUE).

Este deseable, y cada vez más aceptado, rumbo del régimen de la contratación pública abre la puerta, por la propia naturaleza de las potenciales cláusulas ambientales y sociales, a riesgos de discriminación y de opacidad en la adjudicación de los contratos públicos, si no garantizamos previamente las condiciones que permitan integrar estas consideraciones políticas de modo objetivo, sencillo y claro. A esto se une el hecho de que los órganos de contratación carecen de los conocimientos y de la experiencia855para llevar a cabo dicha integración en las diferentes fases del procedimiento.

Los riesgos mencionados y la falta de claridad jurídica y de conocimientos inhiben el desarrollo de la contratación pública verde (y socialmente responsable) por parte de los órganos de contratación, ante los posibles conflictos jurídicos que se puedan derivar de su inadecuada aplicación. Es aquí donde adquiere importancia el Derecho ambiental y las normas privadas de este sector como proveedores de instrumentos que simplifican y permiten una integración auto-mática (o, en todo caso, más sencilla) y objetiva de las consideraciones ambien-tales en los pliegos de condiciones contractuales.

La Directiva 2004/18, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (en adelante Directiva 2004/18) en la Unión Europea, y, en consecuencia, el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) aluden a dos instrumentos ambientales de mercado, que pueden tener tanto naturaleza pública como privada, las etiquetas ambientales856 (arts. 23.6 Directiva 2004/18, y 117.6, TRLCSP) y los sistemas de gestión ambiental (arts. 50 Directiva 2004/18, y 81, TRLCSP).

El Derecho de contratos del sector público hace referencia a las etiquetas ambientales como medio para facilitar la elaboración de prescripciones técnicas ambientales y para probar su cumplimiento por parte de las ofertas de los licitadores. Asimismo, permite el recurso a las normas de gestión ambiental como referencia para concretar la exigencia de solvencia técnica para aplicar medidas ambientales necesarias para ejecutar un contrato.

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El objeto de nuestro estudio se centra exclusivamente en la primera de las cuestiones; en el análisis de las posibilidades y los límites que ofrece el régimen de contratos del sector público para el uso de las etiquetas ambientales, como un instrumento facilitador de la integración de consideraciones ambientales en las licitaciones públicas. Partimos, para ello, de un estudio previo general sobre la contratación pública verde857, para profundizar en la concreta cuestión objeto de este artículo, a la luz entre otras cuestiones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2012858.

II El uso de los sistemas de ecoetiquetado en las distintas fases del procedimiento de contratación pública
1. El papel de las etiquetas ambientales en la determinación y comprobación del cumplimiento de las prescripciones técnicas
A La etiquetas ambientales como elemento de apoyo para elaborar las de prescripciones técnicas

Los poderes adjudicadores podrán utilizar las etiquetas ecológicas para definir características técnicas de los productos o de los servicios que contratan. Concretamente, el artículo 117.6, TRLCSP dispone, en la línea marcada por la Directiva859, que cuando se prescriban características medioambientales en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, podrán utilizarse prescripciones detalladas o, en su caso, parte de estas, tal como se define en las etiquetas ecológicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, siempre que se den una serie de condiciones.

Ni la Directiva 2004/18 ni el TRLCSP aluden, sin embargo, a las etiquetas sociales o de comercio justo860, como elemento de apoyo para hacer efectiva la «contratación pública socialmente responsable»861, mediante la fijación de

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prescripciones técnicas. Si bien es palpable un mayor recelo político y jurídico al uso de criterios sociales y, en consecuencia, al uso a las etiquetas sociales862, nada impide el recurso a estos instrumentos siempre que se respeten las exigencias de los principios de igualdad de trato y de transparencia, como veremos más adelante. La dificultad principal vendrá derivada, más bien, de la propia naturaleza de estas etiquetas sociales, cuyos criterios están más vinculados al comportamiento de la empresa que a las características intrínsecas o al proceso o método de producción del producto o servicio.

El concepto de etiqueta ecológica del artículo 117.6 del TRLCSP es amplio. Se admite la posibilidad de acudir a cualquier tipo de etiqueta, sin limitaciones territoriales ni referidas al origen público o privado. También puede tratarse de etiquetas multicriterio863–el tipo más habitual–, de criterio único864, sectoriales específicas865o de productos clasificados866.

Con todo, la Directiva 2004/18 y el TRLCSP exigen una serie de condiciones para el uso de las etiquetas ecológicas en la definición de prescripciones técnicas, destinadas a evitar que sean utilizadas vulnerando los principios de igualdad y no discriminación y de transparencia, restringiendo así el acceso a los contratos públicos en condiciones de libre competencia. El artículo 117.6 del TRLCSP establece cuatro condiciones:

– En primer término, las etiquetas deben ser apropiadas para definir las características de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del

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contrato. Las especificaciones técnicas que rigen la concesión de la etiqueta deben contribuir por tanto a delimitar las características de la prestación, por lo que solo se podrán utilizar aquellas especificaciones que estén vinculadas con el objeto del contrato. No se podrán usar las que estén ligadas al comportamiento del productor867, que forman parte de algunas ecoetiquetas.

– La segunda condición para el uso de las ecoetiquetas como referencia es que sus exigencias o criterios técnicos de concesión deben basarse en información científica. Esta condición refleja el recelo comunitario a que los Estados configuren sistemas de etiquetado con la única finalidad de proteger o beneficiar a sus sectores productivos. Ni la Directiva ni el TRLCSP dicen cómo puede acreditar el órgano de contratación el cumplimiento de dicho requisito; labor que no parece fácil de llevar a la práctica868. Los sistemas públicos de ecoetiquetado y los que ofrezcan un procedimiento transparente de definición de especificaciones técnicas parecen ofrecer mayor seguridad en este sentido.

– En tercer lugar, en el procedimiento de adopción del sistema de la ecoetiqueta, deberían haber participado todas las partes concernidas tales como organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y...

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