Posibilidades de autoprevisión de quien conoce su perdida progresiva de capacidad. Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el día 26 de mayo de 1994
| Autor | Pedro Antonio Romero Candau |
| Cargo del Autor | Notario |
POSIBILIDADES DE AUTOPREVISION DE QUIEN CONOCE SU PERDIDA PROGRESIVA DE CAPACIDAD
CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 26 DE MAYO DE 1994 POR PEDRO ANTONIO ROMERO CANDAU Notario
Ilmos. Sres., Presidente de la Academia Sevillana del Notariado y Decano del Colegio Notarial, Sras., y Sres.:
Cuando hace ya más de sesenta años, a través de un trabajo publicado por la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (1), Eloy Sánchez Torres planteaba lo que, con fortuna, él denominó un caso de autotutela, no puede negarse que, tanto entonces como ahora, el supuesto, y por su reflejo la institución propuesta, resultaba al menos «estrambótica».
Se trataba de un joven soviético que en aquellos momentos y por decisión judicial habitaba en una casa de salud del litoral báltico. El joven, de origen finlandés, era víctima de una enfermedad hereditaria que se manifestaba en cualquier momento de los veinte años en adelante y privaba totalmente de la razón. Pero entretanto era un sujeto plenamente capaz.
Por eso, y ante la posibilidad de que él padeciera ese mal, propio de muchos miembros de su familia, el mismo día de su mayor edad realizó privadamente el siguiente documento: «Por si en mi naturaleza encuentra exteriorización, en su día, la enfermedad, en mi probablemente latente, de mis padres, yo, ciudadano ruso, mayor de edad, declaro mi deseo de que si algún día es preciso someterme a curatela privada, sean mis tutores...»
La Ley rusa no preveía la delación de tutor realizada por el propio pupilo, pero tampoco la prohibía. La decisión judicial, en un ordenamiento privado fuertemente basado en la costumbre, dio validez a tal designación (2).
El caso fue difundido en nuestras Cámaras legislativas con ocasión de las discusiones planteadas por la Ley de Reforma del Código Civil en materia de tutela, al pretenderse introducir por vía de enmiendas de diversos grupos políticos la posibilidad de la autoincapacitación y de la autotutela en el Proyecto de Ley de Tutela sometido a consideración por las Cámaras (3).
Pero, en realidad, no se trataba de ofrecer una respuesta legislativa en materia de tutela a casos tan aislados como los que pudiera plantear una más o menos rara enfermedad hereditaria. Se trataba, con una visión más amplia (4), de ofrecer soluciones a situaciones mucho más generales. En los momentos en que se discutió la Ley, el caso que se presentaba era el del toxicómano y el paciente con enfermedad progresiva de degeneración o situaciones de senilidad. Todas situaciones de notable frecuencia práctica.
Algún Diputado (5) planteaba la existencia de casos en los que una persona en un período de lucidez expresaba su deseo de establecer un organismo de control sobre su persona y bienes que pudiera actuar por él en sus momentos de debilidad, haciéndose impugnables aquellos actos que entonces él pudiera realizar.
En realidad, la Medicina ofrecía ya entonces un completo cuadro de situaciones de las personas que permitían diagnosticar con muy poco margen de error que en un futuro más o menos próximo determinada persona podría verse privada de la necesaria lucidez para su autogobierno.
En muchos de estos males el sujeto podía alternar períodos de plena capacidad con otros de absoluta privación de facultades o partir de un estudio de inicial capacidad (6) para terminar en estado de total privación de razón (7).
En la fecha de la Ley de Reforma de la Tutela los casos que se citan podían ser más o menos conocidos por los Sres. Diputados, pero había que reconocer que no se estaba ante hipótesis no demasiado generales. Desgraciadamente, entre los cuadros de trastornos mentales graves hay que incluir hoy día, sólo diez años después, su supuesto cada vez más generalizado, como es el causado por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), que en sus estados avanzados privan total o parcialmente de la razón y hacen necesaria la incapacitación. Piénsese que esta última enfermedad ya no afecta a sectores de población aislada o a personas de edad avanzada que, generalmente, tienen especiales sistemas de protección o relaciones familiares o parentales que permiten un relevo y también una protección, sino a la población en todos sus segmentos, y, por tanto, para el Derecho privado, a todas las situaciones y estados de la persona.
Muchas de estas enfermedades permiten, además, dejar una puerta abierta a la esperanza, y en lo que al jurista interesa, a la posibilidad de una recuperación progresiva, con lo que los mecanismos que puedan proponerse deben ser fácilmente reemplazables o compatibles con la recuperación más o menos transitoria de la persona.
Se caracterizan también porque en el sujeto se suceden distintas fases: desde la inicial capacidad plena a la absoluta enajenación, pasando por períodos de disminución moderada o leve, situaciones de simple dificultad para actuar, pero con conservación de facultades mentales y estados de demencia con intervalos más o menos frecuentes de lucidez.
Las distintas respuestas a estas situaciones no pueden ser generales. Deberán atender a cada caso particular y al estado en que en cada momento se encuentre el individuo.
Vamos por ello a realizar su examen, comenzando por aquellas que tienen una mayor vocación de globalidad, en la medida que pretenden comprender toda la esfera de actuación y de interés del sujeto, para seguir con aquellas que sólo se refieren a aspectos y siempre reconociendo que falta una solución normativa para el problema, por lo que las posibles soluciones que se propongan serán necesariamente parciales.
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PODERES GENERALES O ESPECIALES
La enfermedad y su posible evolución será causa frecuente para otorgar un poder general, en términos más o menos expresos, a favor de persona de la confianza del poderdante que, en su nombre, pueda realizar aquellos actos y negocios que, por su estado, le resulten dificultosos o incómodos.
Un poder en tales términos solucionará la posible realización de toda clase de actos de administración del poderdante; incluso los de disposición o gravamen, pudiendo también comprenderse los de donación.
La primera cuestión que plantea un poder general así concebido -en realidad, todo poder- es la de la capacidad exigible al poderdante para su concesión. La doctrina dominante sostiene que el poderdante, en el acto de concesión del poder, debe tener la capacidad general para contratar y obligarse, debiendo el apoderado, al realizar los actos de ejercicio del poder, completarlos con las autorizaciones o complementos que pudieran ser necesarios. Esta es también la línea de la Resolución de 26 de marzo de 1987, que citan en su apoyo Puig Brutau y Puig Ferriol (8).
Díez-Picazo califica esta tesis de plausible (9), pero considera que tropieza con dificultades que hacen conveniente relacionar la capacidad del poderdante para el poder con los concretos negocios que el poder contemple y las facultades que puedan conferirse.
Lacruz Berdejo sigue la línea predominante en la doctrina y considera poco razonable el criterio de la Sentencia de 28 de septiembre de 1968, que negaba que el menor emancipado pudiera dar poder para vender bienes inmuebles suyos, incluso consintiendo el padre la enajenación hecha por el representante (10).
En realidad, la capacidad necesaria para apoderar es sólo una de las consecuencias de la concepción que sobre el negocio representativo se tenga. Como señala Díez-Picazo, no puede desconocerse el acto concreto que por medio del poder va a realizarse. Ello obligará a distinguir el contenido del poder: si un menor emancipado pretende conferir un poder especial a favor de un tercero para que venda determinado inmueble de su propiedad a cierta persona y por un precio concreto, iría contra las reglas de la prudencia no exigir el complemento de capacidad precisamente con ocasión del otorgamiento de ese poder.
En cambio, cuando se trata de un poder general con amplias facultades, pero sin referencia a un acto concreto ya decidido, difícil conexión cabe con el acto que se realice en ejercicio del poder. Será más tarde cuando haya que determinar la capacidad concreta del poderdante para su realización y, entonces, negar la posibilidad o exigir el complemento de capacidad al menor emancipado que pretenda vender un bien inmueble.
Esta es la línea de Pugliatti, seguida en España por Lacruz, para explicar la concurrencia de voluntades del poderdante y del apoderado en la formación del negocio concluido por representación: concurren ambas voluntades, pero con una función diversa por naturaleza y por cualidad.
Por lo mismo, no puede contemplarse el poder como una prestación anticipada del poderdante para la futura perfección de un determinado negocio. Cuando éste se realice habrá que examinar su concreta aptitud que, en el poderdante, exige examinar entonces si está afecto por alguna prohibición para contratar (art. 1459 del C.C.) y si tiene capacidad concreta para celebrar el negocio que pretenda realizarse. Cuando se concede el poder, su capacidad será la general para contratar y obligarse.
Por esta razón, volviendo a nuestro discurso, el enfermo podrá conceder tal poder general, que le permitirá seguir realizando negocios de tener una intervención directa y personal en ellos. Su protección no puede ser distinta a la que confiere en general el ordenamiento jurídico para los actos realizados con falta de capacidad: si está ya incapacitado judicialmente, entiendo que el poder debe reputarse extinguido, por lo que el acto realizado en su nombre por el apoderado será nulo, dejando a salvo las reglas excepcionales de protección para el tercero que contrata de buena fe con tal apoderado; si no lo está, pero su estado de postración es permanente, careciendo de intervalos lúcidos y de toda posibilidad de autogobierno, también estimo que el acto podrá ser atacado en cuanto a su eficacia, aunque entonces habrá que estar más bien a la condición de tal apoderado, que, en mi opinión, se asemejara a un guardador de hecho, por lo...
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