El estado de la cuestión; en especial sobre la posibilidad de su reconducción a un único punto común

AutorJavier Sánchez-Vera Gómez-Trelles
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid

§ 2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN; EN ESPECIAL SOBRE LA POSIBILIDAD DE SU RECONDUCCIÓN A UN ÚNICO PUNTO COMÚN

Aparentemente, los intentos de fundamentación de los delitos de propia mano se han de clasificar en dos grandes grupos de autores. Aquellos que justifican la existencia de los mismos esgrimiendo el tenor literal de los tipos penales que supuestamente positivan delitos de propia mano y aquellos que, considerando este fundamento demasiado "formalista" –forma eufemística de "pobre"–, procuran motivar desde perspectivas pretendidamente materiales la categoría de la propia mano. Estos últimos, como se verá, son en realidad intentos que se basan –aun denostándolo– en el primer criterio. Así, lo cierto es que los representantes de esta fundamentación "material" investigan o –en el peor de los casos– intuyen qué delitos –aparentemente– serían de propia mano atendiendo al tenor literal del tipo, para después –ocultando este primer paso– intentar sistematizar los resultados alcanzados y a la vez dar un pretendido contenido material a los subgrupos creados. Veamos separadamente, en cualquier caso, tales intentos por parte de la doctrina.

  1. La teoría del tenor literal del texto

    Según una primera teoría que podemos denominar "del tenor literal", la propia formulación de ciertos delitos de la Parte Especial del Código Penal, su propio tenor literal, excluiría la comisión de los mismos en autoría mediata o coautoría. Para averiguar, pues, si estamos ante un delito de propia mano, se trataría, en definitiva, de establecer cuándo el comportamiento descrito por el legislador para el actuante inmediato puede ser realizado también, sin quebrar el tenor literal del tipo, por un hombre de atrás1. Así, por recurrir a un ejemplo muy conocido, si un médico da a su enfermera una jeringuilla que contiene una sustancia venenosa, para que ésta, que desconoce el contenido, la inyecte a un paciente, se podría decir –de acuerdo con esta concepción– que según el uso normal del lenguaje que "el médico ha matado al paciente"; este comportamiento sería subsumible en el tenor literal del tipo "el que matare a otro" (art. 138 CP) sin necesidad de forzar el lenguaje.

    En cambio, según esta misma teoría, cuando el delito consista en la realización del coito, no se podría decir que quien engaña o fuerza a otro para que lo realice, ha llevado a cabo él mismo el acto sexual; lo contrario sería torcer el uso normal del lenguaje, que nos diría indefectiblemente que no es lo mismo realizar el coito, que provocar que otro, a modo de instrumento, lo realice. En Alemania, país donde nace este primer intento de explicar la propia mano, la doctrina viene afirmando la cualidad de propia mano, pues, en delitos cuya descripción típica recogía voces como "hablar", "escribir", "cabalgar" o "escalar", que parecerían indicar, según el uso del lenguaje, que los comportamientos no pueden ser delegados2.

    De la jurisprudencia, tanto alemana como española, cabe decir lo mismo. El antiguo delito de uso público de nombre supuesto (art. 322 CP de 1973) por ejemplo, se consideraba por nuestra jurisprudencia como un delito de propia mano, pues, según el tenor literal del tipo, autor sólo podía ser "el que públicamente usase el nombre supuesto"; de esta formulación se inferiría ya, que "no [podía] ser autor ni coautor sino quien personalmente realiza el tipo"3. En la jurisprudencia alemana por su parte, se señalaba en igual sentido, que la cuestión de la propia mano "sólo [podía] ser contestada atendiendo a lo que estable[ciese] la ley", o, de forma más explícita que "la denominada propia mano de un delito depend[ía] esencialmente de la descripción de los tipos que [hubiese] hecho el legislador"; determinante sería "el tenor literal de la ley"4. El Tribunal Supremo Federal alemán no ha abandonado ni mucho menos los presupuestos de esta teoría del tenor literal del tipo y así, en lo referente a los delitos contra la libertad sexual hace verdaderas filigranas interpretativas para establecer dependiendo de la letra de la ley qué delitos de ellos son de propia mano –agresiones sexuales a menores o personas sobre las que se tiene un deber de custodia– y cuáles no –la violación–5.

    El argumento no es nuevo, sino que –aunque sus partidarios no hayan reparado en ello– se remonta al tiempo que se considera como el momento del nacimiento de la teoría del delito de propia mano: el Bajo Medievo6. En efecto, según refiere Peñaranda Ramos en su exhaustivo estudio histórico sobre la participación delictiva7, para decidir la cuestión relativa a si las leyes penales incluían también la comisión mediata a través de mandatario –y no sólo la inmediata–, resultaba decisiva la redacción de éstas o, lo que es lo mismo, su tenor literal. Si la norma había sido redactada in rem (vel in maleficium), por ejemplo cuando se decía que "un determinado hecho –un homicidio, un adulterio– estaba conminado con pena (...)", se entendía que, debido al propio significado de las palabras, la comisión por mandante a través de mandatario estaba comprendida sin problemas bajo el alcance de la disposición. En cambio, cuando el tenor literal de la norma aparecía redactado in personam, por ejemplo cuando se decía que "quien matase a otro o cometiese adulterio habría de ser castigado con pena (...)", la solución se volvía más dudosa. La posibilidad de actuación a través de otra persona no se infería entonces, se argumentaba, de las propias palabras de la ley. En la actualidad, es cierto que el apego al texto de la ley no se concibe de una forma tan extrema, pero sin duda, la esencia de tal interpretación ha permanecido viva en los delitos de propia mano.

    Habitualmente la doctrina8, quizás en un loable afán didáctico-expositivo, diferencia de la teoría del tenor literal del texto, otra denominada "teoría del movimiento corporal". Sin embargo, ambas concepciones coinciden en lo sustancial9. Según la "teoría del movimiento corporal" la cuestión de la comisión de propia mano pasa a su vez por la distinción entre delitos de pura actividad y delitos de resultado. Puesto que en los delitos de pura actividad la conducta típica consistiría tan sólo en la realización de una conducta, se arguye, únicamente podrá ser autor quien realice por sí mismo esa conducta, quien despliegue, pues, la actividad a la que se refiere el tipo. Una comisión en autoría mediata no sería pues factible. En cambio, en los delitos de resultado, la acción típica no estaría vinculada con una determinada conducta, sino con un determinado resultado lesivo; habiéndose constatado la producción de ese resultado, sería irrelevante si éste fue causado directamente por el autor o a través de un instrumento de forma mediata. En estos casos la conducta no resultaría en sí misma de interés –como en los delitos de simple actividad–, sino que lo realmente importante sería la no producción de un resultado concreto, sin mayores determinaciones10.

    Al respecto, será, sin embargo, mejor ceder la palabra a Beling, el más renombrado defensor de este punto de vista. Según él, habría que diferenciar entre "delitos formales" (Formaldelikte) y "delitos materiales" (Materialdelikte) de la siguiente manera: "Los tipos de los delitos formales esbozan la acción sencillamente, de tal manera que ésta se corresponde con una determinada situación. Esta situación no es, por supuesto, algo personalísimo; pero la acción tiene de todas formas que encuadrase dentro de esa situación para que pueda ser considerada típica. De esto se infiere la siguiente importante consecuencia: los tipos de los delitos formales no son de ningún modo transferibles, esto es, comisibles en autoría mediata. Así, únicamente puede ser penado a causa de un tipo que dijese 'ir sobre un puente' aquel que él mismo ha pasado sobre el puente. A quien manda a un niño de cuatro años o a un enfermo mental ir sobre el puente no se le puede aplicar el tipo, como tampoco a quien deja que sea un caballo el que pase por el puente. Esto lo demuestra de forma evidente la imposibilidad de aplicar la fórmula de acusación: no se le puede acusar de 'haber pasado por el puente'. Otra cosa sucede con los delitos materiales. Lo fundamental del tipo reside en éstos en el resultado, mientras que la acción es tenida en cuenta, en realidad, como fuente de aquél. Por ello, en principio, todo lo que resulte típico, que se encuentre tras la acción, resulta transferible. El tipo no necesita encajar de forma inmediata en el propio movimiento corporal del autor; es irrelevante el hecho de que el autor haya aportado con su propia persona mucho o poco a la realización típica. Así, entre la acción y el resultado de la acción puede existir perfectamente un hombre utilizado como instrumento, de tal manera que la producción del resultado por éste último puede ser imputada como realización típica propia al autor pues él es el único creador de la acción del intermediario; la realización típica no necesita ser personalísima. Quien deja que un enfermo mental dañe una cosa, ha 'dañado una cosa' en el sentido del Derecho penal; el comportamiento de dañar del enfermo mental es, puesto que él lo ha provocado, su propio comportamiento de daños en las cosas"11.

    En un sentido ciertamente muy parecido a lo dicho para los denominados delitos de pura actividad, Gimbernat niega la posibilidad de autoría mediata, también para aquellos delitos de resultado, en los que –a su entender– el legislador ha especificado de forma concreta la actividad que hay que realizar para alcanzar el resultado. Últimamente también se han mostrado de acuerdo con esta categoría de delitos con "medios legalmente determinados" Díaz y García Conlledo y Cobo/Vives12. En el caso de alguien que dice a su "instrumento" que dé un fuerte puñetazo en una lona para probar su resistencia, de tal modo que el "autor mediato" consigue su propósito de lesionar a alguien que ha narcotizado y colocado detrás de la misma, no habría autoría mediata13. Puesto que el artículo 420 del antiguo Código...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR