Posesión propiedad. Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del notariado el día 2 de mayo de 1991
| Autor | Juan B. Jordano Barea |
| Cargo del Autor | Catedrático emérito de Derecho Civil |
POSESION Y PROPIEDAD
CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 2 DE MAYO DE 1991
POR JUAN B. JORDANO BAREA Catedrático emérito de Derecho Civil
Introducción
La posesión es un tema de apicibus inris civilis: tiene fama de ser uno de los más difíciles y controvertidos de nuestra disciplina. Por eso Ihering consideraba a la posesión como «el juguete que el hada del Derecho ha puesto en la cuna de la doctrina».
En esta relección (relectio: una lección revisada, repetida con algo de más atención y cuidado) vamos a juguetear con la vieja possessio, intentando descubrir su auténtica clave. Esa que un viejo y cínico profesor de nuestra asignatura no acertaba a encontrar cuando, desenfadadamente, decía: «Llevo más de treinta años explicando qué sea la posesión y otros tantos defendiendo como abogado (unas veces como actor y otras como demandado) interdictos de recobrar y de retener la posesión. ¡Y todavía no sé qué c... es la posesión!».
Yo, modestamente, a estas alturas de mi vida profesional como catedrático y abogado, sí creo saber lo que es la posesión. Aquí me propongo recordar cómo suelo explicar a mis alumnos, lo más sencilla y claramente posible, la primera lección de la posesión: su concepto, estructura, función, fundamento y naturaleza. Espero con esta relectio prima de possessione contribuir con un rayito de luz a iluminar tan alto y complejo edificio cual es el de la posesión, construido en nuestro Código Civil con elementos tan dispares: unos procedentes del Derecho de Roma, como los artículos 430 a 434 y 451 y siguientes; otros, del Derecho de los pueblos germánicos, como los artículos 440, 448, 4604.° y 464; otros, en fin, son huella del Derecho canónico, como -aparte de la regla mala fides superveniens nocet (art. 435)- la posibilidad de posesión de los derechos que el artículo 430 reconoce, en paridad con la posesión de las cosas y no cual mera «cuasiposesión», y el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, según el artículo 446, en relación con los artículos 1.651 y siguientes de la L.E.C., que extiende hasta cualquier detentador la protección posesoria por medio de los interdictos, no sólo de recobrar, sino también de retener la posesión.
La referida construcción, hecha con materiales de tan diversa procedencia, semeja a la de la Mezquita de mi Córdoba natal, donde hay capiteles, fustes y basas de columnas de la antigua Iglesia visigótica de San Vicente, todavía reconocibles a través de las cruces bizantinas desmochadas en los primeros a golpe de cincel por los artífices árabes, pero habilidosamente ensamblados dichos elementos por estos últimos con ladrillos y argamasa, hasta labrar el originalísimo arco -o los diversos arcos superpuestos y entrelazados- de herradura, sostén de la techumbre plana con vigas de madera, al no utilizarse en el mundo musulmán la bóveda de medio cañón.
La diferencia está en que la Mezquita de mi tierra resulta un edificio armonioso y conjuntado, mientras que la posesión en el Código Civil es una construcción desconcertada y desconcertante.
Trataremos en los parágrafos que siguen de buscarle sentido y figura al puzzle o rompecabezas de los artículos 430 y siguientes de nuestro Código.
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Concepto de la posesión
Para trazar el concepto de posesión bueno será empezar transcribiendo el célebre pasaje del Digesto, 41, 2, 1 (Paulus libro quin-quagessimo quarto ad edictum):
Possessio apellata est, ut Labeo ait, a sedibus (a pedis sedi-bus, según H. Cannegieter) quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit, quam Graeci katoche dicunt.
Como dice Labeón, la palabra 'posesión' viene de 'sede', como si se dijera 'posición', porque la tiene naturalmente el que se instala en ella, lo que los griegos llaman katoche o 'retención'
-es la versión castellana del Profesor D'Ors y colaboradores.
Las Partidas afirmaban que «possessión tanto quiere decir como ponimiento de pies», añadiendo que «es tenencia derecha que orne ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo, e del entendimiento» (P. III, tít. XXX, ley I).
Según el Proyecto de Código Civil de 1851, «la posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos en concepto de dueños, o por otro en nuestro nombre» (artículo 425).
Nuestro Código Civil, en su artículo 430, dice que «posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos».
Definición que, a nuestro juicio, trata de recoger y compaginar las distintas y opuestas concepciones doctrinales de Ihering y Savigny, tan en boga cuando se procedía a la codificación europea. Otros, en cambio, como Sánchez Román, Valverde, Clemente de Diego y hoy Cuesta Sáenz, siguiendo a Bártolo, Cujacio y Pothier, creen que la «posesión civil» del artículo 430 del Código Civil es la posesión con justo título o insta adquisitionis causa, pero el Código, evidentemente, se ha apartado de este pensamiento, ya que el justo título sólo lo requiere para la prescripción adquisitiva ordinaria (cfr. arts. 1.952 y sigs.).
Desde el punto de vista técnico-jurídico, sobresalen las definiciones del Código Civil italiano de 1942 y del portugués de 1966.
A tenor del artículo 1.140-1 del primero, «il possesso é il potete sulla cosa che si manifesta in un'attivitá corrispondente alVesercizio della proprieta o di altro diritto reale».
Noción que, casi con los mismos términos, repite el artículo 1.251 del segundo Código: «Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real».
Por mi parte, definiría la posesión como apariencia provisional de titularidad jurídica real, como un «equivalente jurídico» interino de la misma. Es signo, imagen o visibilidad puramente exteriores de un derecho real, como su reflejo o brillo, con independencia de si se tiene o no.
Esta apariencia de un poder sobre las cosas del mundo exterior, abstracción hecha de la existencia de una titularidad jurídico-real, es provisionalmente protegida por el Derecho en tanto no se prueba su falta de adecuación con la realidad jurídica.
Hace ya muchos años, desde el curso académico 1953-1954, vengo explicando a mis alumnos la posesión dentro de la teoría general de los derechos reales, junto al Registro inmobiliario, concebidos ambos como instrumentos de publicidad. La conexión de la posesión con la apariencia y la publicidad de los derechos de cosas me parece absolutamente necesaria para su adecuado entendimiento.
Sobre esa idea central o idea madre de la posesión como apariencia de derecho real tendremos ocasión, machaconamente, de volver más adelante.
De momento, basta con decir que la apariencia provisional de derecho en que la posesión consiste se ciñe al campo de los derechos de cosas (propiedad, usufructo, uso, habitación, ciertas servidumbres, censo enfitéutico, superficie, prenda, anticresis) o de algunas relaciones obligatorias (arrendamiento, transporte, comodato, depósito) que, en definitiva, recaigan sobre las cosas del mundo exterior y que permitan un ejercicio de jacto con cierta estabilidad o duración, semejante a la de los derechos reales. Aquí habría que incluir al precario, que si bien propiamente no es un contrato próximo al comodato (vid. art. 1.750 del C.C.) por la facultad discrecional del propietario de proceder a su renovación (cfr. art. 1.256 del C.C), sino una simple situación posesoria subordinada (contemplada en los artículos 444 del C.C, desde el punto de vista sustantivo, y 1.565-3.° de la L.E.C, desde el ángulo visual adjetivo o procesal), de hecho la concesión del precario dans suele mantenerse en el tiempo.
Según pone muy claramente de relieve el Profesor Martín Pérez, como la posesión no supone necesariamente correspondencia plena con el derecho, sino correspondencia, cual situación de hecho, con su ejercicio, no se precisa valorar ni se reflejan en el campo posesorio los elementos estructurales del derecho subjetivo que determinan su catalogación en clases o tipos, como son los de derecho real y derecho de crédito: posee tanto el que tiene de verdad un derecho real (por ejemplo, de propiedad o usufructo) como quien, sin tenerlo, parece que lo tiene, por ejercitar de hecho un poder sobre la cosa, bien sin fundamento jurídico alguno o bien por ser titular de un derecho de tipo obligacional (por ejemplo, el arrendatario o el comodatario), porque en tema de posesión se prescinde o abstrae por completo de la titularidad jurídica real.
Pero no cabría extender la posesión en sentido técnico más allá del ámbito que le es propio y que deriva de su sedes materiae (arts. 430 y sigs., situados en el Libro segundo del Código, que trata de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones). Cierto es que el Código Civil habla de «posesión del crédito» (derecho personal) en el artículo 1.164, o de «posesión de estado» en las relaciones familiares (arts. 113, 131-133, 135, 137 y 140), pero en un sentido lato o amplio, equivalente a una situación de apariencia jurídica no típicamente posesoria. Sacar a la posesión de su específico campo de acción, supone desnaturalizarla: cuando se habla de la posesión de un crédito, de la posesión de estado de hijo o de cónyuge, etc., hay que pensar en la tutela posesoria, que evidentemente no puede darse en esos supuestos. Diversa será la hipótesis de la posesión del título de una acción social al portador, porque aquí el documento o título-valor, con el derecho a él incorporado, funciona como un documento-cosa, que sí es susceptible de posesión en sentido técnico y de la consiguiente tutela. Pero, por ejemplo, la famosa sentencia de 9 de enero de 1932 del Juzgado de Primera Instancia madrileño del Distrito de La Latina cometió un error y un abuso lamentable, al estimar una demanda de interdicto de recobrar la posesión, interpuesta por el Presidente y Vocales del Consejo de...
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