La posesión de derechos
| Autor | José Ignacio Cano Martínez de Velasco |
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ADVERTENCIA DE CARÁCTER SISTEMÁTICO SOBRE LA NECESIDAD DEL ESTUDIO PREVIO DE LA POSESIÓN DE DERECHOS PARA TRATAR LUEGO DE LOS DERECHOS SOBRE LOS DERECHOS
Antes de estudiar los derechos sobre otro derecho (derecho objeto) es necesario exponer la teoría de la posesión de derechos. ¿Por qué? La respuesta descansa en la naturaleza misma de las cosas. Pues la esencia de la propiedad, y secundariamente de los demás derechos reales, es la posesión. Esta afirmación puede considerarse exacta. Refirámosla, por simplificar, al dominio: El propietario, que constituye un derecho real (limitativo) sobre la cosa, sigue teniendo, no obstante, el «animus revertendi possessione» respecto de ella. Es decir, es imprescindible considerar artificialmente que quiere recuperar la posesión de la cosa algún día, para admitir que conserva su propiedad. Se trata de una ficción jurídica.
En la ficción el Sistema jurídico realiza un notable esfuerzo de imaginación para suponer lo que posiblemente falta o falla en muchos casos concretos, es decir, el verdadero ánimo del dueño de recuperar la cosa. El hecho de suponerlo diligente y volitivo en todo caso en su restitución se logra en virtud de una presunción «de iure», por tanto inatacable. El «dominus» es, así, como un imán que atrae perpetuamente a la cosa, que es el hierro. La conexión entre dueño y cosa es constante e imperecedera. El día que tal vinculación quiebra es porque el dueño dejó de serlo, por transmitir o renunciar el derecho o por prescripción extintiva de la acción de dominio (reivindicatoria) o por la prescripción adquisitiva de un tercero. Es posible que ambos fenómenos (prescripciones adquisitiva y extintiva) se hayan desenvuelto y perfeccionado circunstancialmente a la vez.
Tal posibilidad de que, por una parte, corra el plazo para la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y, además y por otra parte, se produzca el progresivo perfeccionamiento de la usucapión, es totalmente real. Ello resulta así porque uno y otro hecho son distintos e independientes, pero pueden desarrollarse sin trabas coetáneamente, por virtud de una coincidencia brindada por el azar.
La prescripción extintiva de la acción del dominio se apoya en una conducta negativa y omisiva del dueño, el cual no reacciona jurídicamente frente a determinada perturbación o despojo de la cosa realizadas por un tercero. Es decir que, frente a tal descalabro, producido por el extraño en la cosa, no ejercita ni la acción de dominio ni ninguna otra, como podrían ser los interdictos de retener o recobrar la posesión.
Distintamente, la prescripción adquisitiva o usucapión del domino se basa exclusivamente en la tenencia de la cosa por el tercero. Por ello puede haber usucapión incluso si el tercero posee sin la voluntad del dueño (que, p.e., perdió la cosa(1)) siempre que el extraño no posea viciosamente. Esto último se deriva de que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión (art. 444). Por otra parte, para la usucapión basta que el usucapiente tenga la cosa, sin que sea preciso además que haga uso de ella.
Por otra parte, la conexión posesoria entre el titular del derecho y la cosa, sobre la que éste recae, se da igualmente en los demás derechos reales limitativos del dominio. Sobre todo porque tales derechos son configurados a semejanza de la propiedad, que es el modelo que ilustra su contenido e impulsa su funcionamiento.
Siendo todo ello así, es deducible la necesidad de una teoría sobre la posesión de derechos, previa al análisis de los derechos sobre derechos.
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LA POSESIÓN DE DERECHOS EN EL DERECHO ROMANO. DOCTRINA DE LA «QUASI POSSESSIO»
La posesión de un derecho subjetivo no es tanto una posesión de la cosa corporal sobre la que recae el derecho (dentro de los límites que éste tiene según el tipo a que pertenece) como un fenómeno similar, pero no idéntico, al de posesión de cosas materiales. Este suceder se califica expresivamente de «quasi possessio».
No se define la cuasiposesión en las fuentes romanas. Pero es claro que ella representa el ejercicio efectivo de hecho de un derecho determinado. Por esto, la cuasiposesión debe calificarse, sin dudas, como un hecho jurídico.
Con relación a las servidumbres, se afirma que no pueden poseerse en sentido estricto, pues ello sería poseer el fundo sirviente dentro de los límites de la servidumbre, sino que sobre ellas cabe solamente la «quasi possessio».
Lo que se debe a que «natura servitutium ea est ut possidere non possint» (D.8,2,32,1, in fine).
Pero afirmar, sin más, que sobre los derechos no es posible la posesión sino un modo de tenencia más liviano, sin determinar en qué consiste, es decir, en qué radica la cuasiposesión, es errar por defecto. No es posible una definición general de la «quasi possessio» porque las fuentes romanas solamente suministran visos y atisbos. Es, luego, el intérprete quien ha de coordinar los datos y desenredar la madeja. No obstante, de los textos originales se entresaca que la diferencia esencial entre posesión y cuasiposesión está en que la primera tiene concedida por el pretor una acción genuina, denominada «directa», y a la «quasi possessio» se le atribuye una acción derivada, mediante una operación parecida a la analogía. Tal acción defensiva de la cuasiposesión se denomina «útil». Su misma nomenclatura expresa muy bien que, en principio, el cuasi-poseedor no tenía acción, pero que luego se hace imprescindible protegerle procesalmente por razones de equidad («ius equum»).
Esta extrapolación de la defensa procesal de la posesión a la cuasiposesión se ve, sobre todo, en el usufructo. A imitación del «interdictum unde vi directum» del poseedor en concepto de dueño, es decir del poseedor de la cosa, se publicó un edicto para tutelar la cuasiposesión del poseedor en concepto de usufructo, osea del poseedor del usufructo, frente a toda perturbación violenta o clandestina. Tal fue el «interdictum unde vi utile» (D.43,16,3,13).
Este medio procesal se otorgó al poseedor del usufructo exclusivamente de un fundo y también de un edificio, nunca de un bien mueble, aunque se admite también para recuperar este último bien si está incorporado a un inmueble por virtud de accesoriedad (D.43,16,3,15). Pero, en tal caso, el bien mueble resulta inmueble por incorporación, de manera que, por ello, puede afirmarse que siempre el «interdictum unde vi utile» es un medio de recuperación de cosas inmuebles.
El interdicto útil se transmite a los herederos del poseedor del derecho de usufructo si cae en la «capitis deminutio» o muere (D.43,16,3,17).
La protección mediante acción útil al poseedor de un usufructo se extiende a la posesión de los derechos de uso y de habitación (D.43,16,3,16;43,17,4, in fine; 39,5,27). En idéntico sentido, el poseedor del derecho de superficie puede valerse «utiliter» del «interdictum unde vi», aunque solamente el propietario exhibe el «interdictum unde vi directum». Ello se debe a que el dueño del suelo es el único que tiene la «possessio rei» (D.43,17,3,7) y no el poseedor de la superficie (D.39,2,18,4). Este posee el derecho real de superficie y no el fundo dentro de los límites de este derecho.
El superficiario solía pedir y obtener del dueño del suelo la cesión de acciones defensivas frente a tercero. Pero, como ello resultaba artificioso y complicado, el pretor zanjó la cuestión concediendo al superficiario la acción cuasiposesoria «utile» indicada.
Pueden considerarse además otras acciones útiles: Así el interdicto «de fonte» para defensa de quien de hecho goza del agua de una presa, es decir, de quien posee tal derecho de servidumbre de agua (D.43,22) o el correspondiente al poseedor de una servidumbre de abrevadero (idem).
O los interdictos de «aqua cottidiana et aestiva» y de «aqua hiberna», que son indudablemente útiles (D.43,20,1,1; 43,20,1,30; 43,20,1,35). La servidumbre de paso, en cuanto poseída como tal, tiene una acción útil, el «interdictum de itinere actuque privato» (D.43,19,l,pr.; 43,19,1,1; 43,19,1,2).
Adicionalmente es de señalar la posición del poseedor de una enfiteusis. A éste se le equipara a un poseedor de buena fé. Por ello, recibe los frutos de la finca acensuada desde su separación, sin tener que esperar a su percepción (D. 22,1.25,1). Pero este dato no es suficiente para poder sentar que el poseedor de una enfiteusis, osea de la finca en concepto de enfiteuta, tiene la «possessio rei» y no sólo la «possessio iuris». Su posición privilegiada en la percepción de los frutos (desde su separación) frente al usufructuario (los obtiene desde su percepción) se deriva de que, en el fondo, la enfiteusis es un usufructo perpetuo sobre un inmueble. Es decir, un macrousufructo.
Que el poseedor de la enfiteusis es un cuasiposeedor y no tiene la «possessio rei» se ve claro en este supuesto: si un municipio concede un terreno público a enfiteusis, el concesionario no ostenta la «possessio rei» del fundo, sino la «possessio iuris» de la enfiteusis misma (D. 39,2,15,26 y 27).
Por todo lo dicho, el Derecho romano concibió, de modo amplio y general, la cuasiposesión respecto de todos los derechos reales de goce. No es cierta, por lo tanto, la opinión contraria de que el «ius civile romanorum» limitase la cuasiposesión de derechos a las servidumbres prediales y a las personales limitadas(2), aunque ello pudiese haber sido exacto en una etapa poco evolucionada.
Luego, el Código canónico extendió la cuasiposesión a todos los derechos, incluidos los personales y de familia. Así se habló en las fuentes de posesión del estado civil, sobre todo del matrimonial, del de filiación, del «status civitatis» y otros muchos. En realidad eran supuestos claros de «quasi-possessio»(3).
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LA POSESIÓN DE DERECHOS EN LA ACTUALIDAD. DERECHOS POSEIBLES Y NO POSEIBLES
El derecho moderno ha admitido, en general, la posesión de derechos. Tal figura -se dice- es, en realidad, de cuasiposesión. Esta consiste...
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