Nuevas directrices de política criminal en materia de pornografía infantil: hacia una necesaria reforma del artículo 189 del código penal
| Autor | David-Lorenzo Morillas Fernandez |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Murcia |
| Páginas | 67-117 |
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El tipo penal del artículo 189 ha sufrido tres grandes modificaciones desde su redacción inicial en el Código Penal de 1995, las operadas por las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril; 15/2003, de 25 de noviembre; y 5/2010, de 22 de junio, las cuales, además de ampliar el catálogo de conductas delictivas supusieron un aumento de la penalidad de los tipos.
La esencia de las citadas reformas ha radicado en la necesidad de aunar las legislaciones de los países miembros de la Unión Europea hacia unas directrices comunes. Así, la primera se inspiraba en los postulados recogidos en la Resolución 1099 (1996), de 25 de septiembre, relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, y expresamente con la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de noviembre de 1997, sobre la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños y el Memorándum a la contribución de la Unión Europea a la intensificación de la lucha contra los abusos y la explotación sexual de que son víctimas los niños1.
Por el contrario, la segunda y tercera modificación del Texto Punitivo respondían a las directrices recogidas en la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil2. Sin embargo, sobre esta última, conviene recordar la premura del legislador español por incorporar a la gran reforma del
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año 2003 las modificaciones acordadas a nivel europeo en materia de pornografía infantil, como si el hecho de reformar el Texto punitivo español fuera algo extraordinario o difícil de acometer, lo que propició que el catálogo de conductas y puniciones no fuera similar al contenido de la Decisión Marco que se aprobaría en fecha posterior, sino que optó por tomar como ciertas las premisas contempladas en la Propuesta de Decisión Marco3que, contrariamente a lo que pudiera pensarse inicialmente, no recogió el texto definitivo de la Decisión, lo que motivó que fuera necesaria una posterior reforma sobre las nuevas bases, algo que el legislador por fin abordó en el año 2010.
No obstante, la técnica legislativa empleada en sendos períodos presenta diversas deficiencias, no sólo de contenido sino también estructurales, observadas en la propia descripción de las normas penales y en la aplicación práctica de determinados conceptos básicos asociados o vinculados a la pornografía en sí, como pueden ser: i) la sistemática del artículo 189 del Código Penal, donde se mezclan sin ningún criterio clasificatorio el tipo básico con los agravados y autónomos; ii) el propio concepto de material pornográfico infantil, desfasado aún hoy día sobre postulados de los años ochenta, si bien ya, afortunadamente, de manera minoritaria; iii) la incongruencia de que un menor pueda consentir mantener relaciones sexuales a partir de los trece años y, sin embargo, no pueda ser filmado o fotografiado hasta los dieciocho; iv) la tipificación de la posesión simple de material pornográfico infantil; v) la impunidad de los sujetos que asisten, habitualmente previo pago de una cantidad económica, a un espectáculo pornográfico infantil; vi) el vaciado de contenido del delito de corrupción de menores; vii) la reiteración de modalidades típicas (…)4.
Sin embargo, parece que semejantes modificaciones no van a prove-nir nunca más como iniciativas del Parlamento español ya que, como ha podido comprobarse, todas las reformas penales en materia de pornografía infantil tienen su origen en acuerdos de instancias supranacionales, en este caso concreto, dentro del seno de la Unión Europea, con el propósito de armonizar las legislaciones de los Estados miembros creando así
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un marco legal y operativo de actuación conjunta sobre unas bases predeterminadas. Ahora bien, semejante técnica legislativa, pese a constituir una iniciativa lógica y coherente sobre las premisas fundacionales de la Unión Europea y la idea de creación de un espacio común de justicia entre los países miembros, considero que presenta inconvenientes importantes, toda vez que la realidad criminal de unos estados no puede extra-polarse a otros, al igual que el catálogo de sanciones imponibles dada la diversa tradición jurídica existente en el amplio espectro de países que la conforman. Este hecho ha motivado que existan tipificaciones de dudosa aplicabilidad práctica en determinados Estados que, por el contrario, son muy efectivas en otros. Piénsese, por ejemplo, en la distinta realidad criminal en el tráfico de personas o la creación de material pornográfico infantil existente en los países del Este y España.
En definitiva, de acuerdo con la experiencia de las últimas reformas penales en el ordenamiento jurídico español en materia de pornografía infantil, bastará con conocer las Decisiones Marco o Directivas aprobadas en el seno de la Unión Europea, de obligado cumplimiento, por otro lado, para los Estados miembros y aquellos externos que se adhieran, para conocer el sentido y contenido de las próximas reformas en la materia.
Por ello, toda vez que el 13 de diciembre de 2011 se aprobó una Directiva por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, sobre abusos sexuales y explotación sexual de los menores y la pornografía infantil5, resulta más que evidente que, dentro del plazo legalmente establecido en el citado texto internacional, el legislador español procederá a modificar nuevamente al artículo 189 del Código Penal. Por este motivo, se hace imprescindible un análisis detallado de la Directiva, cotejar su contenido con la regulación existente en el Código Penal español, establecer propuestas de mejora y verificar las iniciativas legislativas nacionales surgidas al respecto.
El citado texto recoge el conjunto de medidas acordadas por los países miembros de la Unión Europea para luchar contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, procediendo a sustituir a la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, la cual,
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como ya se ha referido, motivó la reforma del artículo 189 del Código Penal, tanto en la modificación acontencida por Ley Orgánica 15/2003 como 5/2010.
Como es conocido, la aprobación de una Directiva conlleva la adopción de las medidas necesarias por los Estados miembros para dar un efectivo cumplimiento a su contenido. La elección de una Directiva en lugar de una Decisión Marco puede explicarse de acuerdo con el artículo 69 B del Tratado de Lisboa, el cual legitima para la utilización de semejante instrumento legal cuando el Parlamento Europeo y el Consejo quieran establecer:
i) normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes6; y ii) cuando la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en materia penal resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, se podrán establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de que se trate.
Conforme a ello, el artículo 27 de la Directiva 2011/92/UE concreta que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo allí establecido a más tardar el 18 de diciembre de 2013, articulando una serie de mecanismos de control para validar el efectivo cumplimiento por parte de los Estados firmantes, adoptándose las medidas pertinentes, principalmente de naturaleza económica, en forma de multa, para aquéllos que no lo logren. No obstante, otra de las razones que han impulsado a optar por una Directiva radica, como señala González Tascón, en el reconocimiento de su eficacia directa en aquellos casos en los que transcurrido el plazo para su trasposición al derecho interno el Estado no haya cumplido con esta obligación7.
Así pues, conviene recalcar la fecha de 18 de diciembre de 2013 como tiempo límite para incorporar el citado articulado a las distintas legisla-
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ciones nacionales, en los términos que cada Estado considere adecuados, y, en particular, al ordenamiento jurídico español.
La praxis de la Directiva radica, como se contempla expresamente en el considerando sexto de su articulado, en la adopción de un enfoque común que abarque la acción judicial contra los delincuentes, la protección de los menores víctimas y la prevención del fenómeno delictivo, toda vez que ya se han alcanzado los objetivos marcados por su antecesora, lo que aconseja una revisión de contenidos para fijar nuevas actuaciones. En este sentido, el interés superior del menor debe ser la consideración primordial a la hora de poner en práctica las medidas para combatir estos delitos con arreglo a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
Sin embargo, a diferencia de la derogada Decisión Marco, se observa un nuevo catálogo de actuaciones mucho más acorde con la realidad social y criminal caracterizadora de semejante modalidad comisiva, así como un espíritu mucho más abierto a favor de llamar a las cosas por su...
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