La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema:¿Es justificable la tortura?
| Autor | Fernando Molina Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal |
| Páginas | 265-284 |
Universidad Autnoma de Madrid1
"La tortura es probablemente el caso más difícil de la ética del mal menor"
MICHAEL IGNATIEFF. (El mal menor. Ética política en una era de terror)
No me malinterpreten. Voy a tratar de un tema muy serio y quiero hacerlo con seriedad, pero permítanme empezar mi intervención de una forma dis-Page 266tendida. ¿En qué se parecen y en qué se diferencian un padre/o madre de un penalista?
Se parecen en que a ambos les hacen preguntas muy difíciles de contestar; y se diferencian en lo que importan sus respuestas. Los padres tienen que contestar con frecuencia a preguntas como "¿quién puede más, un elefante o una ballena?"; los penalistas tenemos que contestar con frecuencia a preguntas como "¿podría justificarse la muerte de un inocente para salvar la vida de otro?", o "¿podría torturarse a un detenido para salvar la vida de un niño que éste tiene secuestrado y en paradero desconocido?" o, ¿por qué no?, "¿podría importarse droga en el intestino para costearse la operación a vida o muerte de un hijo?".
Hasta aquí las afinidades.
Las diferencias surgen de que el padre puede dar la contestación que quiera, por más absurda que sea, porque su interlocutor difícilmente se va a encontrar nunca con una pelea entre un elefante y una ballena. Por el contrario, el penalista tiene que ser muy cuidadoso en su respuesta, porque en algún momento habrá dos siamesas que compartan órganos en una situación tal que la vida de una sólo sea posible matando a la otra; alguien será apresado llevando droga en el intestino para costearse la operación de su hijo gravemente enfermo; y un policía torturará, o amenazará con hacerlo, a un detenido para conseguir salvar la vida de un niño. Los tres son casos recientes.
¿Qué respuesta tiene el derecho para los casos de necesidad extrema (de 'opción trágica', en una denominación habitual) en los que la amenaza y la respuesta posible son muy graves?
Cualquier estudioso del Derecho penal sabe que el marco teórico habitual para tratar estas cuestiones es el de las causas de justificación (y, eventualmente, según criterio mayoritario, también de exculpación), y en particular el estado de necesidad. En la intervención anterior2 han visto un ejemplo concreto de ello.
Creo que éste es un dato significativo. ¿Por qué en el estado de necesidad?
El estado de necesidad no es una causa de justificación como las demás. Es verdad que normalmente se explica como si fuera una más entre otras, pero creo que hay buenas razones para pensar que no es exactamente así. Es más, seguramente una de las razones (quizás no la más importante, pero sí muy relevante) que expliquen algunas de las dificultades para dar respuesta a los casos que estamos examinando sea la de tratar al estado de necesidad como una circunstancia más. Page 267
Me explico: la dificultad de estos casos reside ante todo en los graves dilemas éticos que hay detrás; esto es indudable. Pero en la medida que existan, el derecho está obligado a resolver los problemas éticos, por profundos que sean. El juez no puede quedarse quieto diciendo: "verdaderamente es un caso difícil; no sé qué hacer"; el juez tiene que resolver, y si no lo hace, por ejemplo amparándose en la oscuridad de la ley, incurre en responsabilidad penal. Pero el juez debe responder según lo que diga la ley, no según su personal valoración, así que la misma ley que le impone la obligación de juzgar debe contener la respuesta para los problemas que se le puedan plantear, de manera que su labor no sea creativa en el sentido más fuerte de la expresión.
Y aquí es donde entra el argumento que quiero esgrimir: si la ley está para dar respuestas a los conflictos, ¿por qué en casos como los examinados no siempre sabemos qué hacer?; ¿no contamos acaso con reglas de justificación como el estado de necesidad que se crearon precisamente para solucionar este tipo de conflictos? Todas las causas de justificación plantean problemas de aplicación, pero ¿por qué los más difíciles acaban siendo siempre discutidos en el ámbito del estado de necesidad?
Creo que hay una razón pare ello: por su extrema generalidad, puede aplicarse a todo y por eso casi no resuelve nada. La regla de justificación que contiene es, si me permiten la expresión, casi de Perogrullo: prácticamente viene a decir que si estás abocado a elegir entre dos males legales, la ley te justifica si eliges el menor (o en caso de males iguales, cualquiera de ellos)3.
Dos preguntas surgen inmediatamente: 1. ¿Hace falta que el Código penal recoja semejante principio?; 2. Una vez que lo ha recogido, ¿hemos avanzado algo en la resolución de problemas?
La primera pregunta se la hicieron, entre otros, Silvela, que manifestó sus dudas4, y después Groizard, que abiertamente dijo que era una "redundancia inútil y censurable bajo el punto de vista científico y artístico de la obra, al declarar expresamente no punibles actos que, según su naturaleza, era de todo punto imposible que fueran considerados como delitos"5. Pero se equivocaban: en todos los ordenamientos se han ido incorporando reglas de este tenor, ya sea de manera expresa en la ley, ya mediante creación jurisprudencial6. Su Page 268 importancia es la de las reglas de clausura: evita que existan lagunas en la justificación. No hay nada que merezca ser justificado en un ordenamiento jurídico y que no pueda serlo a la luz del estado de necesidad. Es, en sentido estricto, una regla general de justificación, y su cualidad general, de regla entre reglas, procede precisamente de su contenido: más que una regla justificante para casos concretos expresa un principio elemental de racionalidad en la resolución de conflictos. Precisamente por ello su alcance no se limita al derecho penal: la cláusula del 20.5 CP no es más que la enunciación en la ley penal del principio general de proporcionalidad, que el Tribunal Constitucional ha considerado como un principio básico de nuestro sistema jurídico7.
Una forma de saber si algo es importante para alguien es plantearle una situación hipotética extrema de escasez para ver con qué se quedaría: ¿qué salvarías de un incendio?; ¿qué te llevarías a una isla desierta? Pues bien, si tuvieras que reducir toda la legislación penal a sólo dos preceptos, ¿cuáles elegirías?: Para la tipicidad algo así como: (1) "Está prohibido dañar bienes jurídicos ajenos bajo pena de multa, prisión o privación de derechos". Para la justificación: (2) "En una situación de inevitable conflicto entre dos males jurídicos debe optarse por el mal menor".
¿Hace falta poner de manifiesto que el primero no existe -sería una violación inaceptable del principio de legalidad- pero que el segundo es bastante aproximadamente el previsto en el art. 20.5 CP?
Y aquí está el problema: ¿qué haría un juez para juzgar sólo con la regla (1)? No me atrevo ni a contestarlo. Cuando todo el mundo estuviera de acuerdo, no pasaría nada. Pero, ¿y en los demás casos? Una ley como (1) no deja lagunas, pero eleva la inseguridad jurídica al infinito. Pues bien, con la regla (2) pasa exactamente lo mismo, (con la única diferencia de que aquí la regla no funciona en perjuicio del reo). No habría lagunas de justificación, porque cualquier hecho imaginable encaja en una regla de expresión tan genérica8, pero, a cambio, con esa regla en la mano el juez no tiene casi nada avanzado. Él mismo tendrá que valorar cada conflicto por completo y determinar qué prepondera. Si hay un acuerdo general su respuesta no será problemática, pero en otro caso prácticamente se le estaría otorgando la vara del legislador.
El estado de necesidad contiene a la vez una regla imprescindible y peligrosa, si no se interpreta adecuadamente. Gracias a ella no se podrá producir nunca el desatino de que se condene a alguien que ha realizado algo que el propio ordenamiento considera bueno, porque evita un mal mayor. Es un re-Page 269curso imprescindible para un sistema jurídico con conflictos ilimitados pero disposiciones limitadas. Permite dar una solución adecuada a acciones tan intuitivamente correctas como causar daños en una propiedad ajena para salvar la vida de alguien.
Pero a la vez es una regla que, al menos en una primera lectura, parece autorizar acciones tan intuitivamente incorrectas como extraer un riñón a una persona sana contra su voluntad para trasplantárselo a quien lo necesita imperiosamente para salvar su vida... O torturar a un detenido para obtener una confesión que permita evitar un sangriento atentado terrorista. El resto de mi intervención se va a centrar en este tópico; intentaré poner de relieve algunos problemas del estado de necesidad y en general de las causas de justificación analizando la cuestión de si es justificable la tortura.
La justificación de la tortura está, tristemente, de moda. No me refiero a la tortura en sí, que siempre ha estado de moda, especialmente en algunos países, sino a su posible justificación legal. La novedad no es que esta execrable práctica vaya en aumento, que seguramente es lo contrario, sino que se que se practique o se discuta su práctica en países en los que creíamos que la discusión estaba ya cerrada hace tiempo porque han hecho de la protección de los Derechos humanos, y muy especialmente de la dignidad, el centro ético de su sistema legal.
Buscando explicaciones para este reciente fenómeno, cabría preguntarse:
-
¿Ha cambiado la sensibilidad social hacia la tortura? La tortura ha sido y es, de facto, un método habitual de tratar a detenidos y condenados en muchos países. La diferencia entre el pasado y el presente es que antes era un medio legal para...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba