La ponderación y control de las reglas regulatorias y de las resoluciones de alcance global por parte de los tribunales nacionales
| Autor | Benedict Kingsbury/Richard B. Stewart |
| Páginas | 489-521 |
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CAPÍT ULO NOVE NO
L A PO NDE RA CIÓN Y C ON T ROL
DE LA S RE GLA S R EG UL ATOR IA S
Y DE L A S RES OLUC IO NE S DE A LC ANC E
GL OB AL POR PA RT E DE L OS T RI BU NA LE S
NACIONALES*
BE N E D I C T KI N g s B u r y
I. I NT RODUC CIÓ N: LA GO BER NA NZ A RE GU LAT OR IA
GLOBAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
La s instit uciones extranacionales dirige n de manera creciente la gobernanza re-
gulatoria de carácter global. Se trata de instituciones que operan como si fueran
Admini straciones, en lo que hace a la aprobación de reglas o reglamentos de
toda clase, o a la adopción de resoluciones singulare s relativas a entidades indiv iduales,
y que terminan por afect ar a actores privados o a agencias estatales en variadas formas .
Los tr ibunales nacionales intervienen en oc asiones en este pro ceso. Esta gober nanza
regulatoria global plantea nuevos retos a los tribunales inter nos con los que éstos no
se encuentran familiarizados. Si bien es cierto que el an álisis tradicional que ofrece la
perspectiv a del «Derecho Internaciona l en el seno los tribunales nacionales» cont inúa
siendo pertinente, debe reconocerse que resulta insuf iciente para dar respuesta a buena
parte de los problemas actuales. Este capítulo se ocupa de algu nos de los elementos
conceptuales que hoy día se ut ilizan para hacer frente a estos problemas y sugiere u n
nuevo enfoque nor mativo o prescriptivo a través del est udio de una serie de casos di-
fíciles que ha n sido tenidos en cuenta en el seno de los t ribunales internos acerca de si
una concreta regla o res olución satisface las ex igencias de «lo público» (publicness).**
A conti nuación, expondremos en esta i ntroducción, por un lado, cómo interac-
túan –dentro de un «espacio administr ativo global» – los diversos actores involuc ra-
dos en la gobern anza regulator ia global, y, por otro, cómo las normas y decisiones
que los ac tores globales adoptan, así como las relaciones que entre é stos mantienen,
se config uran de manera cre ciente a través de un cuerpo emergente de Derecho Ad-
minist rativo Global. Posteriormente consideraremos el papel que desempeñan los tri-
bunales nac ionales en esta goberna nza regulatoria globa l y las implicaciones que par a
estos tribuna les depara el emergente Derecho Administrat ivo Global. En el siguiente
* Traducción de Juan Cru z-Alli Turrilla s, profesor titular de D erecho Administ rativo, UNED.
** Est a referencia a lo público es constante en la presente ob ra. Vid., en pr imer término, el capítulo
segundo. ( N. del E.).
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epígrafe (II), clasif icaremos las i nstituciones regu ladoras globales en cuatro catego-
rías genéricas y proporcionaremos algunos ejemplos ilustrat ivos acerca de cómo lo s
tribuna les nacionales tienen que lidiar con norm as y ac tos, o decisiones, adop tados
en cada una de estas instituciones. E n el epígrafe III habremos de indagar alg unos de
las doc trinas est ablecidas por los tribunales nacionales para determinar cuándo y en
qué forma han de aplicar normas y decisiones que provienen de instit uciones extrana-
cionales en el contex to de la gobernanza regul atoria global, siendo así que se trata de
actos jur ídicos externos que no traen su origen de un tratado, n i de un ordenamien-
to jur ídico extranjero, ni tampoco de otro tribu nal. El epígr afe IV se ocupa de u na
cuestión funda mental de carácter normativo o prescript ivo: ¿cómo debería un tribu nal
nacional valorar una dec isión o norma de carácter regulatorio global a doptada por
una i nstitución ex terna? Es é sta una c uestión que ape nas comienza a estudiar se. De
ahí que no pueda seguirse aún un a línea metodológica est andarizada o comúnmente
aceptada en lo que hac e a la posición que han de guarda r los tribunales nac ionales.
Sin e mbargo, en el presente c apítulo, se esboza la posibilidad de un aná lisis de esta
natura leza, integrado de una serie de conceptos e ideas que se extraen de un Derec ho
Admini strativo Global.
En lugar de niveles regulatorios claramente diferenciados (privado, local, nacio -
nal, i nterestatal…), actualmente existe un conglomerado de actore s diversos y dife-
rentes capas o estratos, que forman un «espacio admin istrativo global» heterogéneo
que comprende a las instituciones internacionales y a las redes t ransnacionales, a sí
como a las autor idades admi nistrativos nacionales que operan dentro de los apa ratos
o sistemas internac ionales o generan un impacto regu latorio transfronterizo1. La no-
ción de un «espacio administ rativo global» supone un a lejamiento de l a concepción
clásica del Derecho Internacional, en la que el térm ino «internacional» se asocia en
gran medida a lo interguber namental y se da una separac ión e stricta entre ámbito
estatal y el inter nacional. En el mundo de la gobernanza globa l, las redes transnacio-
nales de organismos reguladores –e intérprete s– de norma s, hacen que estas fér reas
fronteras se rompan. Este nuevo esp acio está siendo ocupado por regu ladores priva-
dos y organismos hí bridos (públicos y privados), al lado de las inst ituciones y orga-
nizaciones internacionale s tradicionale s, como Naciones Unidas. Una gran part e de
la ad ministración de la g obernanza glob al se enc uentra altamente descentral izada y
no trabaja de modo muy sistemático. No es de extrañ ar, por tanto, que los tribunales
nacionales se vean a sí mis mos como un actor más en este mundo de la gobernan-
za global, f iscalizando los ac tos de los orga nismos i nternacionales, transnacion ales
y, espec ialmente, nacionale s que administran de facto estos sistemas o mecani smos
de gob ernanza g lobal. En algunos casos los tribunale s nacionales forman parte del
propio engra naje de adminis tración y revisión de estos regímenes administrat ivos de
gobernan za global. Es és ta una realidad inevitable, aun cua ndo no se a desde luego
necesari amente la for ma en que los jueces nacionales de sean verse a sí mi smos ante
estas nuevas responsabilidades. Este capítulo trata de mostrar cómo el emergente con-
cepto de un Derecho Admi nistrativo Global, in spirado en parte en la idea de que gran
parte de la goberna nza globa l pueda ser a nalizada como «A dministrac ión», puede
proporcionar mecanismos pa ra que los tr ibunales naciona les embriden los d ifíciles e
ineludibles problemas que se les plantean.
[ 1 ] B Kingsbury et al., «Foreword: global governance a s administrat ion» (2005) 68 Law & Contemp o-
rary Proble ms 1.
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El Derecho Admin istrativo Global no es un concepto nuevo, au nque ha cobra-
do un nuevo significado e i mportancia2*. Se puede def inir el Derecho Administrativo
Global como el conjunto de mecanismos, pri ncipios y prácticas que, ju nto con las con-
cepciones sociales que los s ustentan**, determina n la responsabilidad o rendición de
cuentas de las organi zaciones administrativa s globales, en part icular garantizando que
éstos cu mplan con unos n iveles adecuados de tr ansparencia, audiencia, participación,
razonabilidad y legalidad de su s actuaciones, y proporciona ndo, a su vez, instr umentos
de revisión eficaz de las reglas y decisiones que éstos adoptan3. La utilizac ión conscien-
te del término «global» en lugar de «internacional» persigue evit ar que implícitamente
se conciba como una p arte de un sistema de la lex lata y para poder por el contrario
avanzar así esquemas inst itucionales infor males (muchos de los cuales asignan un papel
destacado a actores no gubernamentales), así como otras prácticas normativas y fuentes
que no f iguran dentro de la concepción tradicional del «Derecho Internacional». En
cierto sentido, el Derecho Administrat ivo Global se halla en tensión con el modelo clá-
sico del Derecho Internacional basado en el consentimiento entre las partes4, aunque es
igualmente capaz de producir norma s sobre las que los tribunales nacionales habrán de
estar c ada vez más alerta. Las normas trad icionales del Derecho Intern acional son de
una enorme relevancia, aunque proporciona n una orientación o directriz ins uficiente
a los tribun ales nacionales en este territor io nuevo y desconocido. Como este capítulo
pondrá de ma nifiesto, los tribu nales nacionales han ut ilizado diversas maner as y doc-
trinas para eva luar tales normas de la gobernanza global, medi ante la ut ilización de
estándares o parámetros que forma n parte del «ius cogens», del Dere cho Internacional
consuetudin ario, del Derecho Internacional genera l o de los «principios generales del
Derecho». No obstante, ni nguno de los parámetros resuelve por completo los proble-
mas de los tribunales a la hora de determinar el sistema de fuentes de las normas que
deben aplicar se o, incluso, el papel del tribuna l en un rég imen o sistema conc reto de
gobernanza reg ulatoria global.
El Derecho Ad ministrativo Globa l evoluciona en la mis ma medida en que las es-
truct uras reg ulatorias se enfrentan a nueva s exigencias de transparencia, consultas,
participación, motivación de las dec isiones y fiscalización, que favorez can la rendición
de cuentas. Estas exigenc ias, y sus respuestas, presentan cada vez más un común carác-
ter normativo, ins pirado en el Derecho Administ rativo. La creciente difusión de est os
principios y práct icas que se asemejan a los propios del Derecho Admi nistrativo gene-
ra una convergencia entre lo que anteriormente eran á reas dispares de la gobernanza
regulatoria. La sensación de una c ierta unidad de pri ncipios y prácticas en estas áreas
[ 2 ] El proyecto del Instit uto de Derecho y Justicia Internac ional de la Facultad de Derecho de la NYU
sobre Derecho Admi nistrativo Global c uenta con una página web, que incluye u na serie de documen-
tos de trabajo y una ampl ia bibliografía, así como en laces a documentos de otros es tudiosos de todo el
mundo: www.ii lj.org. Una serie de estudios produc idos en la primera fase de es te proyecto aparece en
las revista s de los tres simposios: (2005) 68 Law& Conte mporary Problems; (2006 ) 17 European Journal of
Internatio nal Law; (2005) 37 New York University Jo urnal of Internati onal Law & Policy.
* Vid. el capítu lo segundo. (N. del E.).
** Vid. el capítulo ter cero y séptimo. (N. del E.).
[ 3 ] B Kingsbu ry, N Krisch & R B Stewart «The emergence of global admin istrative law » (2005) 68
Law & Contempo rary Problems 15.
[ 4 ] Ver N Krisch & B Ki ngsbury «Intr oduction: global gover nance and global adm inistrative l aw in
the internat ional legal order» (2006 ) 17 European Journal of Inter national Law 1 at 10.
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