Pluralidad de acreedores
| Autor | Fernando Azofra Vegas |
| Páginas | 305-355 |
CAPÍTULO VIII.
PLURALIDAD DE ACREEDORES
1. PLURALIDAD DE ACREEDORES EN LA HI POTECA FLOTANTE
1.1. La incontrovertida admisión de la pluralidad de acreedores en la
hipoteca flotante
Uno de los primeros debates que se plantearon en torno a la hipoteca flo-
tante fue el relativo a si el art. 153 bis LH excluía la pluralidad de acreedores.
Algunos autores han enfatizado la postura (que se comparte) de que el supuesto
de hecho de la modificación legislativa por la que se introdujo el art. 153 bis LH,
desde luego en el origen del debate parlamentario, era la “hipoteca-empresa”,
es decir, la hipoteca concedida por el deudor a favor de una única entidad de
crédito444 (y quizá por eso, el art. 153 bis LH se refiere a “la liquidación efectuada
por la entidad financiera acreedora” en singular; si bien el argumento es reversible,
porque en el primer párrafo se emplea el plural).
Pero que éste pudiera haber sido el supuesto de hecho contemplado en
el origen del debate, o que sea el más habitual (estadísticamente) cuando la
hipoteca cubre obligaciones futuras, no permite interpretar restrictivamente el
art. 153 bis LH para prohibir su utilización en los casos en que haya pluralidad
de titulares en la parte activa445. Si la Ley no lo prohíbe, debemos aplicar los
principios generales que contemplan la cobertura de cualesquiera obligaciones,
444 P L, María Ángeles: “Los principios generales de la Ley 41/2007…”, op. cit., pp.
269, 271 ó 277; G R A, María: “Un estudio sobre la hipoteca recargable…”,
op. cit., p. 1.132. Ídem, G G, en el informe en defensa de la cali cación denegatoria
de la hipoteca otante que concluyó en la RDGRN 8 de junio de 2011 (RJ 2012/3168).
445 En contra, esto es, defendiendo que la otante sólo cabe con un único acreedor, B
V, Antonio: “Hipoteca recargable y novación”, op. cit., p 9.
446 Se apela a las reglas generales sobre cotitularidad de obligaciones (art. 1.137 CC) y de la
Fernando Azofra Vegas
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mente otros supuestos de hipoteca en garantía de varios acreedores, como la
hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador, si bien
es cierto que respecto de una única obligación de naturaleza parciaria).
La RDGRN de 8 de junio de 2011 (RJ 2012/3168) ha admitido, con gran
naturalidad, que puede existir una pluralidad de acreedores en una hipoteca
flotante, centrando el esfuerzo argumentativo entorno a las relaciones que
pueden o deben establecerse entre los co-acreedores hipotecarios flotantes
(que luego analizaré).
1.2. Hipoteca flotante por capas
Se ha afirmado que el art. 153 bis LH sirve para ofrecer el mismo rango a
acreedores diferentes respecto a créditos también diferentes, sin necesidad de
que los créditos sean simultáneos, ni de acudir a negocios sobre el rango hipo-
tecario, con el efecto, fundamental, de que no juega el principio de avance de
puesto en caso de amortización o extinción de alguno de ellos447. Partiendo de
esta afirmación general, que comparto, interesa analizar si, existiendo varios
acreedores hipotecarios en una flotante, es posible establecer preferencias de
cobro o de ejecución entre ellos. En los supuestos de constitución de hipotecas
flotantes en escenarios de refinanciación global preconcursal, por ejemplo,
ha sido frecuente que se otorguen estos privilegios o beneficios a los nuevos
financiadores o proveedores de “fresh money”, esto es, a quienes, en esas difíciles
condiciones del deudor, se avienen a aportarle la liquidez que necesita para
evitar el concurso.
No parece que exista ninguna dificultad para admitir la validez del pacto
entre los acreedores por el que acuerdan repartir el producto de la ejecución
de forma diferente a la regla de proporcionalidad. La STS n.º 10/2004 de 20 de
enero de 2004 (Sr. Almagro Nosete) (RJ 2004/204) analizada con más detalle
detallada en el apartado 3.3 siguiente, sanciona la validez de los pactos de re-
parto del producto de la ejecución entre los co-acreedores hipotecarios si bien,
incorrectamente en mi opinión, les atribuye un alcance puramente obligacional
entre los co-acreedores, vedándoles por tanto el acceso al registro448 y su efec-
tividad erga omnes449. Esta última afirmación, no obstante, se hace obiter dictum.
dores, Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 31: “la falta de una atención normativa (su ciente) a
la pluralidad en la titularidad de la hipoteca no puede, por consiguiente, entenderse como un rechazo a la
admisión de estas guras. Ni las reglas generales sobre co-titularidad jurídico-obligacional (art. 1.137 y ss.
CC) varían si el crédito está garantizado con hipoteca, ni las reglas generales sobre comunidad (arts. 392 y
ss. CC) presentan excepciones cuando la cotitularidad se proyecta sobre una hipoteca”).
447 B P, María Mercedes: “La hipoteca en garantía…”, op. cit., p. 74.
448 F.D. 2.º: “[...] por tanto, no sólo es que no necesite para su validez la inscripción en el Registro de la
Propiedad, sino que ésta, caso de haber sido solicitada, forzosamente habría de ser denegada por el registrador,
dado que no se trata de cláusula inscribible, precisamente por esa naturaleza obligacional y no real”.
449 F.D. 5.º: “La preferencia convenida entre los coacreedores sindicados no opera “erga omnes”.
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Otra forma de establecer privilegios consiste en atribuir a algunos acree-
dores hipotecarios (los preferentes) el derecho a ejecutar la hipoteca por la
totalidad (es decir, con purga) sin el auxilio de los restantes acreedores hipo-
tecarios (no preferentes), en tanto que la ejecución por los no preferentes se
admite sólo si es parcial (es decir, si subsiste la hipoteca flotante en garantía de
las obligaciones de los acreedores preferentes, no obstante la ejecución) o si se
sujeta a la condición suspensiva de la previa amortización íntegra de las obliga-
ciones de los acreedores preferentes. Es lo que se ha llamado “hipoteca flotante
por capas”. Atendiendo a las particulares características de la hipoteca flotante
(fundamentalmente, la indiferenciabilidad natural que hace que la totalidad
de la hipoteca sirva a cualquiera de los créditos garantizados, por su totalidad),
tampoco aprecio dificultad especial para admitir la validez e inscribilidad de esta
determinación convencional si se incluye en la escritura de constitución de la
hipoteca, o incluso con posterioridad con el acuerdo de las partes. Más dudoso
sería quizá admitir la validez e inscribilidad de este pacto sólo por acuerdo de los
acreedores posterior a la constitución de la hipoteca si no goza de la aceptación
se trata de una modificación que favorece al propietario (en tanto en cuanto
restringe o condiciona el derecho de ejecución de los no preferentes) podría
tratar de entenderse prestado tácitamente ese consentimiento para justificar
su inscripción.
Por último, puede atribuirse mejor trato a unos acreedores que otros otor-
gándoles mayor participación en la responsabilidad hipotecaria que la que se
atribuya a los no preferentes. Por ejemplo, se atribuye a los acreedores prefe-
rentes responsabilidad hipotecaria equivalente a un ratio loan-to-value o relación
de préstamo-valor del 50%, mientras que a los no preferentes se les atribuye
del 75%, de forma que el riesgo de los acreedores preferentes se cubra mejor
que el de los no preferentes. Y todo ello, tanto si la responsabilidad hipotecaria
es mayor que el nominal de todos los créditos garantizados como (con mayor
razón si cabe) si es menor.
Considero válidos e inscribibles cualquiera de dichos pactos450. En este asun-
to, como en otros muchos que se plantean en relación a la insuficiente regula-
ción de la hipoteca flotante, debe tenerse siempre muy presente la imprecación
contenida en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007, precisamente al hilo
de la explicación de la hipoteca flotante, a “todos los operadores que intervienen en el
proceso formativo de los contratos y de las garantías reales, especialmente a los Notarios y
a los Registradores de la Propiedad” para que “entiendan dirigida su labor en el sentido
de orientar y facilitar el acceso al Registro de los títulos autorizados por los medios legales
existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos queden
bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva, y disfruten de
450 En idéntico sentido, V F-R, Angel: “Problemas de las hipotecas…”, op.
cit., pp. 230-232.
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