Los planos de vigencia de la igualdad material en el contexto de una comprensión compleja de la igualdad
| Autor | Mª Isabel Garrido Gómez |
| Cargo | Universidad de Alcalá |
| Páginas | 57-78 |
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El concepto contemporáneo de la igualdad tiene su origen en la creación de un orden jurídico y social en el que la independencia del individuo únicamente podía obtenerse posicionando por encima de él al Estado-norma, conectada la concepción de la independencia con el nivel formal y la auto-nomía económica1. Con la Revolución francesa, la igualdad adquirió una gran importancia por la exigencia de crear condiciones para que cada individuo pudiera obtener los mismos bienes y se identificó con la igualdad de oportunidades. Lo que implicaba la existencia de leyes universales y abstractas, teniendo que renunciar el Estado a tomar medidas en el ámbito socio-económico y ceñirse a ordenar las áreas de carácter civil, procesal y penal. La conexión entre la igualdad y la generalidad de la ley hacía inútil la tarea de destacar los criterios de diferenciación en base a los que se pudieran establecer lícitamente diferencias2.
En esta época inicial, las normas eran generales en cuanto a su destinatario y abstractas en orden a la acción regulada. Como indica Bobbio, esos dos requisitos tienen un origen ideológico, y no lógico, respondiendo a la igualdad, fin que debe realizar el Derecho, ya que la ley es igual para todos. En relación con la abstracción, ella tiende a la realización de otro fin del Derecho, la certeza jurídica. Mas el que todas las normas jurídicas de un sistema sean generales y abstractas sólo es posible en un modelo ideal, habiendo también normas particulares y concretas. De lo que se deduce que, si combinamos los cuatro principios, obtendremos: "normas generales y abstractas"; "normas generales y concretas"; "normas particulares y abstractas"; y "normas particulares y concretas"3.
La igualdad se transformaría con la toma de conciencia de que el modelo liberal solamente sería válido para alcanzar la igualdad real si hubiera una socie-
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dad homogénea4. La necesidad de igualar y diferenciar por medio de la ley fue adquiriendo cada vez más trascendencia al compás de que el Estado desempeñara una función distribuidora de recursos. Desde esta perspectiva, es claro que la igualdad se presenta como criterio de distribución de los contenidos de libertad que se proyecta en sus titulares, pudiendo afirmar que la formal conlleva que no haya discriminación, esto es, implica un trato igual a todos los individuos. En este punto hay que considerar que, determinados los contenidos de los derechos y su protección para todos los sujetos, no es posible que se lleven a cabo distinciones en cuanto a su titularidad o ejercicio5. Como pone de relieve Rosenfeld, la trayectoria histórica de la igualdad constitucional es el resultado de una larga y difícil lucha contra los privilegios y status feudales. Esta lucha es dialéctica y se divide en tres etapas. En la primera, el correlato de la diferencia es la desigualdad, "a aquellos que son caracterizados como diferentes se les trata como inferiores o superiores dependiendo de su posición en la jerarquía". En la segunda fase, la identidad es el correlato de la igualdad, "reunidos ciertos criterios, todo el mundo tiene derecho a ser tratado igualmente". Al final, el correlato es la diferencia, pues "cualquier persona será tratada en proporción a sus necesidades y aspiraciones"6.
En efecto, al hilo de los cambios sufridos, el paradigma liberal estima que los miembros de una sociedad son actores de una economía de mercado, aseguradora de las condiciones fácticas de los derechos individuales. De esta manera, el reconocimiento de un derecho individual representa el ejercicio de la autonomía privada por la estipulación de contratos y la obtención de bienes o prestaciones de los demás7. El principio de igualdad se identifica
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con el de legalidad, infringiéndolo las actuaciones ilegales del poder. En tal sentido, toda la evolución del positivismo jurídico se mueve en la relación entre el Derecho y el poder, y el poder y el Derecho, siendo los dos conceptos-límite la soberanía y la norma fundamental. Las dos hipótesis derivan de concebir, respectivamente, al Derecho y al Estado como un sistema de normas o como un sistema de poderes dispuestos en orden jerárquico, divisán-dose, como hace Bobbio8, una simetría entre el sistema kelseniano de la norma fundamental y el tradicional del poder soberano, de forma que para la teoría normativa es la norma fundamental la que establece el poder de producir normas jurídicas válidas en un territorio y destinadas a una población. Ahora bien, para la teoría política, es el poder constituyente el que crea normas que vinculan el comportamiento de los órganos del Estado y, en segunda instancia, de los ciudadanos. Recogiendo la idea de Ferrajoli9, la legalidad estricta ha introducido una dimensión sustancial en la teoría de la validez y de la democracia, surgiendo una disociación y una divergencia entre validez y vigencia de las normas, entre deber ser y ser del Derecho, entre legitimidad formal y legitimidad sustancial de los sistemas políticos. La especificidad del moderno Estado constitucional de Derecho radica en que las condiciones de validez fijadas por sus leyes fundamentales incorporan requisitos de regularidad formal y condiciones de justicia sustancial10.
La exigencia de la generalización en la igualdad ante la ley la sitúa Pérez Luño en las doctrinas de San Isidoro, Santo Tomás de Aquino, Suárez, Grocio, Locke y Montesquieu, sin embargo, el problema radica en que no encuentra correspondencia con la estructura actual del Ordenamiento jurídico ni de las instituciones estatales. El sistema jurídico, en consecuencia, no puede considerarse ya como un conjunto compacto de normas. Así, exclusivamente por una teoría de las contradicciones sociales es factible ofrecer instrumentos para una comprensión que se adecúe formalmente a la fase contemporánea, lo cual hace que sea preciso recuperar la relación social concreta de la cual brote una elaboración conceptual11. Al respecto, pienso
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que es ilustrativo el ejemplo que pone Barcellona al preguntarse cómo se elabora la categoría del contrato y responder que a través de la extensión del modelo contractual como esquema normal de relación de empresarios libres e iguales, regulando los intereses por acuerdos que ellos establecen. No obstante, la generalización de las coordenadas expresadas son una generalización históricamente condicionada por una formación social, llegando a la conclusión de que "para desvelar el significado de la generalización de la categoría conceptual mencionada, será necesario llevar a cabo la reconstrucción de la formación social, de tal manera que pueda adecuarse a un substrato específico y a un modelo determinado: la relación entre empresarios libres"12.
En lo tocante a los postulados de las igualdades formal y material de nuestra Constitución, nace dentro de la máxima de igualdad una colisión fundamental que consiste en que lo que, según uno de los principios, es un tratamiento igual, según otro, es un tratamiento desigual, naciendo una paradoja13. Enlazadas con las grandes discusiones que se superponen a la satisfacción de los programas de esta clase de igualdad, las soluciones diseñadas por los autores han sido muy numerosas, sistematizando Preuss las estrategias en cuatro grupos: El primero suprime los derechos distributivos que son un handicap para que el mercado consigne su función de asignación, no siendo esta propuesta admisible, ya que los resultados restaurarían la hegemonía de la burguesía y arriesgarían que la clase obrera fuera acometida por el mercado, facultada alguna dictadura política. El segundo desvela la conversión de los derechos sustantivos en procesales, perjudicial para las personas que no son capaces de perseguir con eficiencia sus intereses por falta de recursos. El tercero se remite a lo que se ha venido en llamar Derecho responsable, contenido en el artículo 18 de la Grundesetz alemana, que dictamina la pérdida de algún derecho constitucional acomodado a un "uso inapropiado", o sea, a un uso que omite las derivaciones negativas del sistema constitucional en su conjunto, cosa que podría devaluar las reclamaciones legales. Y el cuarto se atiene a la doctrina teubneriana de la creación de un Derecho
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reflexivo que quiere la constitucionalización de una "conciencia organizativa" de las organizaciones en respuesta a las demandas sociales14.
En la igualdad material, la reconstrucción del concepto de solidaridad es coherente con una exigencia ética, jurídica y política, descansando en un consenso amplio de la concepción de la justicia. Sin embargo, la solidaridad puede coincidir con una versión antigua, mecanicista, de origen cristiano y sentido vertical; y adaptarse a una versión moderna que reviste un principio jurídico-político, orgánico y horizontal15. En el entorno de los Estados sociales y democráticos de Derecho, la solidaridad es "un deber general o especial, preferentemente positivo (en alguna ocasión consiste en una omisión de interferir), exento de contraprestación simétrica o igualitaria que sustituye el contrato por la alianza". No se reduce a una reciprocidad entre derechos y deberes, sino que compele a una responsabilidad mutua16, aconseján-dose deslindar la virtud del principio jurídico-político. Como virtud privada y pública, la solidaridad es ambigua, desdoblándose el cumplimiento del principio en responsabilidad de los Estados y de sus autoridades nacionales, regionales y locales17.
Por otro lado, hay una transformación que hace que hablemos de un Estado cosmopolita en el que se mira a la globalización, mundialización e internacionalización, apareciendo una instancia de poder superior a la del Estado y, con respecto al Derecho, se produce una...
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