El planeamiento estratégico de las inversiones y la jurisdicción internacional
| Autor | Gabriel Bottini |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 41-47 |
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Los más de 3300 tratados internacionales que actualmente regulan las inversiones extranjeras 1, confieren a los inversores múltiples alternativas para colocar sus vehículos corporativos bajo la protección de alguno de esos tratados. Esta significativa red de instrumentos internacionales era poco utilizada hasta años recientes, en particular, en cuanto a las posibilidades que ofrece de plantear reclamos ante jurisdicciones internacionales. De hecho, si bien el número de tratados de inversión creció considerablemente durante los años 90 2, fue recién en la década siguiente que los arbitrajes en materia de inversión se convirtieron en un recurso de utiliza- ción frecuente 3. A la luz de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, se ha sostenido que dichos arbitrajes pueden ser iniciados por cualquier accionista protegido por un tratado -ya sea directo o indirecto, controlante o minoritario- que forme parte de una estructura societaria con participación en la compañía afectada por medidas del Estado huésped de la inversión 4. Según esta interpretación, para asegurar la protección de un tratado de protección de inversiones ("TBI"), un grupo inversor podrá tener en cuenta no solamente la gran cantidad de TBIs en vigor, sino también que cualquier entidad que forme parte del grupo y que califique como inversor protegido podría llegar a tener legitimación para accionar por una afectación a la inversión.
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Varios autores y tribunales arbitrales han sostenido que la planificación para que una inversión quede amparada por un APPRI (treaty planning) es válida bajo el derecho internacional de las inversiones extranjeras5. Esta planificación puede consistir, por ejemplo, en la constitución de la compañía que controlará la inversión en un determinado país o en la constitución o adquisición de una entidad ya constituida y que en la cadena societaria estará entre la controlante final y la compañía local. Como se dijo, de acuerdo con la jurisprudencia dominante, tanto la controlante final como cualquier compañía intermedia 6 podrían presentar un reclamo, siempre que estén amparadas por un APPRI. Ahora bien, ciertas decisiones arbitrales han comenzado a sostener que existen límites al planeamiento estratégico de las inversiones con el objeto de obtener protección bajo un APPRI. Es decir, que, a pesar de que una compañía califique como inversor protegido bajo un tratado de inversión (al menos en una interpretación literal), podría verse impedida de presentar un reclamo arbitral en ciertas circunstancias.
Algunas de estas circunstancias se refieren a la nacionalidad del controlante final de la inversión, en particular cuando se trata de la nacionalidad del Estado huésped de la inversión (más allá de que existan compañías intermedias de otras nacionalidades) 7. Otra cuestión que se ha debatido en varios casos tiene que ver con el momento en el que tuvieron lugar las acciones de planificación de la inversión y el momento en que el Estado huésped adoptó las medidas que pretenden cuestionarse y/o en que surgió la controversia. Este artículo discute básicamente este último aspecto. En tanto lo que está en juego es el acceso a una jurisdicción internacional, se trata de un punto relevante tanto desde el punto de vista del inversor como del Estado y que todavía está en desarrollo jurisprudencial. La siguiente sección analiza ciertas decisiones arbitrales que han discutido la cuestión. La sección tercera describe cuál es el estado actual del derecho internacional sobre el punto, a la luz de la jurisprudencia analizada en la sección anterior. La sección cuarta concluye.
A efectos de explorar los límites de la planificación legítima de las inversiones, ya sea antes de realizar la inversión o respecto de restructuraciones subsiguientes, resulta indispensable considerar la jurisprudencia arbitral relevante 8, pues los tribunales arbitrales han identificado ciertos límites basándose frecuentemente en conceptos generales como el abuso del derecho, más que en los términos estrictos del tratado que debían aplicar. De hecho, en la medida en que el defecto de la acción derive del incumplimiento de una condición expresamente establecida en el tratado, como por ejemplo la nacionalidad del inversor, se tratará típicamente de una cuestión jurisdiccional 9 más que de un límite general a la estructuración de las inversiones.
En Aucoven, el tribunal trató una objeción jurisdiccional basada en el alegado abuso de los fines del Convenio CIADI en relación con una transferencia de las acciones de la empresa concesionaria venezolana 10. Al momento de su constitución, el 99 % de las acciones de la concesionaria eran de titularidad de una entidad mexicana, a su vez parte de un con-
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glomerado mexicano de más de 140 corporaciones 11. El contrato de concesión refería al diseño, construcción y operación de una autopista 12. Al inicio de la operación, se solicitó autorización a Venezuela para transferir el 75 % de las acciones de la concesionaria a otra corporación integrante del mismo conglomerado pero constituida en los Estados Unidos 13, autorización que fue conferida 14. El contrato preveía la posibilidad de que la concesionaria recurriese al CIADI para el supuesto en que la mayoría accionaria pasase a un nacional de un Estado parte del Convenio CIADI 15. Venezuela argumentó que la cláusula contractual que habilitaba la jurisdicción del CIADI no era aplicable, pues el control efectivo y final sobre la concesionaria había quedado en manos de un nacional de México (que no es parte del Convenio CIADI) 16.
El tribunal rechazó la objeción observando que no había razón para considerar que la referencia en el contrato a un cambio en la mayoría accionaria requiriese un cambio en el control efectivo o final de la concesionaria17. El criterio identificado por las partes para determinar la existencia de control extranjero a los efectos del Artículo 25(2)(b) in fine del Convenio CIADI -la mayoría accionaria directa- era un test de control razonable 18. No existía indicación alguna de que la entidad estadounidense controlante, que había sido constituida tiempo antes de la suscripción del contrato, fuese una entidad pantalla que ejerciera un control puramente ficcional para fines jurisdiccionales 19. La aprobación de la transferencia accionaria había sido requerida al comienzo de la inversión y con el objeto de mejorar la viabilidad financiera del proyecto 20.
El momento en que la entidad demandante había sido constituida fue también tenido en cuenta por el tribunal del caso Tokios Tokelés21. Ucrania alegaba que, como el 99 % de las acciones de la demandante estaban en manos de nacionales suyos, la demandante no podía ser considerada una entidad genuinamente de Lituania (la otra parte en el tratado de inversión)22. A efectos de rechazar la procedencia del corrimiento del velo societario de la demandante, el tribunal valoró que no mediaba ninguna instancia de abuso de la personalidad societaria23. En particular, que la demandante "manifiestamente" no había sido creada para obtener acceso al arbitraje CIADI, pues su constitución precedía en 6 años la entrada en vigor del tratado entre Lituana y Ucrania 24.
La cuestión de las reestructuraciones societarias y la localización planificada de las inversiones fue tratada de manera detallada por el tribunal CIADI del caso Aguas del Tunari. La demandante era una compañía constituida en Bolivia 25, titular de una concesión para proveer agua y servicios cloacales 26. Al momento de otorgarse la concesión en septiembre de 1999, un 55 % de las acciones estaban en manos de una compañía de las Islas Caimán, a su vez propiedad en un 100 % de una compañía estadounidense 27. Dos meses después, esta última compañía anunció una reestructuración por la cual transferiría un 50 % de su interés en la entidad de las Islas Caimán a un grupo italiano 28. Dicha entidad fue migrada a Luxemburgo y el 100 % de sus acciones quedaron, de forma directa e indirecta, en manos de dos compañías holandesas que se formaron29. La concesión fue revocada en abril de 2000 y el arbitraje fue iniciado invocando el tratado de inversiones Bolivia-Países Bajos 30. Bolivia alegó que, en los términos del tratado aplicable, la compañía local no
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estaba controlada por nacionales de los Países Bajos por dos motivos. Primero, porque la entidad que ejercía realmente el control era la controlante final, en el caso un nacional de los Estados Unidos 31. Segundo, porque las entidades de los Países Bajos eran meras pantallas que en los hechos no controlaban a la demandante 32.
El tribunal destacó que el tratado incluía como nacionales de uno de los Estados parte a personas jurídicas controladas directa o indirectamente por nacionales de ese Estado aunque constituidas en el otro Estado parte 33. El control extranjero no estaba discutido, sino la jurisdicción en la que estaba ubicado 34. La referencia a control directo o indirecto implicaba que podía haber simultáneamente un controlante directo y uno o más controlantes indirectos, y que el tratado no limitaba el término controlante al controlante final 35. Existe control cuando una entidad tiene la capacidad legal de controlar a otra entidad; salvo restricciones particulares a los derechos de voto, dicha capacidad debe ser determinada con referencia al porcentaje de acciones poseído, sin que se requiera control efectivo...
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