La perspectiva constitucional de la función pública
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Páginas | 77-109 |
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El objeto del presente capítulo es analizar los perfiles del derecho fundamental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas, consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución y en el que, como más tarde analizaremos, después de una controvertida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo debe entenderse incluida, hoy, la función pública profesional. Se trata de la vertiente subjetiva que completa la parte orgánica de la regulación que se contiene en el artículo 103.3 de la CE y de los que deben extraerse los principios esenciales de la regulación del empleo público.
En este sentido cabe recordar que la conflictividad sobre el alcance subjetivo del artículo 23.1 de la CE no debe de extrañar ya que como señala Caamaño «la ingente jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional en torno al artículo 23 de la Constitución, pone inequívocamente de relieve que el complejo proceso de representación política ya no puede constitucionalmente explicarse en nuestro suelo al margen de los derechos fundamentales consagrados en aquel...».1
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Con carácter introductorio podemos indicar que las vacilaciones en la definición se han centrado, por un lado, en su determinación autónoma respecto de otros derechos de alcance general y que afirman la igualdad como derecho fundamental y, por otro, en la delimitación real y concreta del ámbito subjetivo y objetivo del derecho en cuestión. Este es el plano en el que, precisamente, desarrollaremos en los apartados siguientes.
Respecto de la primera cuestión y para intentar la delimitación del derecho en cuestión debemos, en primer término, deslindar conceptualmente el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas y del principio de igualdad que aparece incidentalmente incluido en el artículo 23.2 y que podría llegar convertir el citado artículo en una especie de «apéndice» del principio general de igualdad consagrado en el artículo 14 del Texto Constitucional.
En este sentido el Tribunal Constitucional, como más adelante tendremos ocasión de demostrar, ha resaltado la individualidad propia del artículo 23.2, hasta el punto de indicar la innecesaridad, procesalmente hablando, de su conexión con el artículo 14 de la Constitución, y entender que la cita conjunta de ambos permite al Tribunal proceder directamente al examen únicamente de la presunta violación del artículo 23, salvo que cumplidamente se pudiese demostrar la incidencia de una discriminación autónoma.2Resuelta esta cuestión la segunda en importancia es la determinación del ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de este derecho, esto es, la concreción de qué se entiende por funciones y cargos públicos determinación a la que expresamente se refiere el último inciso del apartado segundo del artículo 23 de la Constitución.
La problemática que plantean las cuestiones apuntadas y que constituyen básicamente el objeto del presente análisis conjuga, asimismo, los efectos que normalmente se derivan de la exégesis de cualquier precepto constitucional, por un lado, y, por otro, el hecho de que los preceptos referidos a la función pública «strictu sensu», es decir, a la denominada función pública profesional, estén ubicados sistemáticamente en una parte de la Constitución que no permite el acceso al régimen de garantías jurisdiccionales y constitucionales establecido, con carácter general, para los derechos fundamentales. Esto propició que el artículo 23.2 se convierta de inmediato en la vía procesal de acceso a aquellas garantías de la función pública profesional.
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Aunque obviamente trasciende de los objetivos propuestos un examen exhaustivo de carácter histórico del derecho de acceso a las funciones públicas, es lo cierto que una breve referencia de aquella nos sitúa ante lo que podríamos denominar un contenido típico del derecho que es objeto de configuración constitucional.
Las primeras referencias que hemos podido encontrar respecto del derecho, de acceso a las funciones públicas remiten a la Constitución de Bayona de 1808. Así, el artículo 141 de la misma se refiere, incidentalmente, al tema indicando que «ninguno podrá obtener empleos públicos civiles y eclesiásticos si no ha nacido en España o ha sido naturalizado...» Por su parte, la Constitución de Cádiz de 1812, comienza por definir qué se entiende por «ciudadanos españoles» (capítulo II). Según el artículo 18, son «ciudadanos aquellos españoles que por ambas líneas traen su origen de los dominios españoles de ambos hemisferios y están avecindados en cualquier pueblo de los mismos dominios». Esta mención se completa con lo establecido en los artículo 19 y 20 para la nacionalización de extranjeros, y en el artículo 21, respecto de los hijos legítimos de los extranjeros domiciliados en España.
Desde el punto de vista de lo que aquí nos interesa, el artículo 23 señala que «sólo los que sean ciudadanos podrán obtener empleos municipales y elegir para ellos en los casos señalados por la Ley...». Las prescripciones relativas a la ciudadanía se completan con dos cuestiones relativas al acceso al cargo de Secretario de Despacho al que, conforme al artículo 223, sólo podrían acceder quienes fuesen ciudadanos españoles. Una limitación semejante es la establecida en el artículo 231 referida al requisito de ser ciudadano para formar parte del Consejo de Estado.3Por último, la Constitución de 1812 se refiere a dos cuestiones colaterales, pero con conexión directa con el ámbito subjetivo de aplicación del derecho de acceso a los cargos y funciones públicas. Así, el artículo 373 establecía que «Todo español tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución». Por su parte, el artículo 374 establecía que «toda persona que ejerza cargo público, civil, militar o eclesiástico, prestará juramento, al tomar posesión de su destino de guardar la Constitución, ser fiel al Rey y desempeñar debidamente su encargo».
Aunque sea brevemente, es necesario hacer alguna referencia al Estatuto Real de 1834 que contiene una nueva composición de las Cortes Generales del Reino sobre la base de dos estamentos: el de próceres del reino y el de procuradores del reino. La composición del estamento de próceres del reino, esta-
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blecida en los artículos 3 a 12 del Estatuto, efectúa algunas alusiones concretas a la circunstancia de ser español, para poder formar parte de este estamento. Así el párrafo 4, se refiere a «un número indeterminado de españoles, elevados en dignidad e ilustres por sus servicios en las varias carreras». De igual manera al referirse a otros de los colectivos que integran por derecho propio el estamento de próceres, los grandes de España y los títulos de Castilla, se indica que deben cumplir, entre otros requisitos, el de «no ser súbditos de otras potencias».
En lo que hace referencia al otro estamento de los que componen las Cortes en esta época, el de procuradores del reino, podría afirmarse que se exige, con menor rigor el requisito de la nacionalidad dado que, aunque el párrafo
1.º del artículo 14 establece como requisito para ser procurador del reino el de «ser natural de estos reinos», lo atenúa más tarde indicando que basta con ser «hijo de padres españoles», lo cual nos permite afirmar que el requisito exigido es, por tanto, el de ser español o estar en situación jurídica de serlo.
El siguiente hito constitucional está representado por la Constitución de la Monarquía Española de 18 de junio de 1837. En este Texto ya se encuentra una alusión directa al tema que ahora se analiza, ya que el artículo 5 establece: «Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad.» Esta prescripción general se completa con alguna otra de carácter específico. Así, el artículo 23, referido a los Diputados, afirmaba que «para ser Diputado se requiere ser español, del estado seglar, haber cumplido veinticinco años y tener las demás circunstancias que exija la Ley electoral».
En un línea similar la Constitución de 23 de mayo de 1845, en su artículo 5, establecía, de nuevo, que «todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según su mérito y capacidad». De igual forma que el Texto Constitucional precedente, el artículo 22 volvía a incidir en que la condición de Diputado sólo podrían adquirirla quienes fuesen españoles, cuestión ésta que esta resuelta en el artículo 1, que señala como españoles a...
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