La condición de la persona
| Autor | Sebastiano Tafaro |
| Páginas | 87-218 |
Capítulo II
La condición de la persona
Sumario: 7. La inaplicabilidad de la categoría personalidad jurídica.- 8. La
edad del hombre.- 9. Los niños.- 10. ¿Protección de la infancia?-
11. Servi.
7. Me parece interesante examinar algunos aspectos de la condi-
ción de las personae para verifi car hasta qué punto es posible hallar
en las fuentes romanas la centralidad del hombre y la protección del
derecho por razón de su condición de persona.
El examen debería ser amplio y atender a casi todos los temas de
Derecho Romano.
Aquí me limitaré a revisar solamente las condiciones en que se
encuentran algunas personae, en condición de intrínseca debilidad,
y a las cuales el derecho debía prestar atención.
En una primera aproximación, es necesario liberarse de la cos-
tumbre de analizar el Derecho Romano y su remota experiencia re-
curriendo a conceptos contemporáneos, fruto de la historia de Euro-
pa continental y completamente extraños a los juristas romanos.
Con frecuencia, los romanistas han afi rmado que las nociones
modernas serían útiles para entender el Derecho Romano185; a mí
185 Para todo, cito a A. B枇備皮碑尾碑, Sulla capacità intellettuale degli impuberes
in diritto classico, en AG 150 (1956), 112, el cual afi rma que «es cierto que los
romanos no han elaborado una noción general de capacidad, ni han distinguido
conceptualmente una capacidad jurídica de una capacidad de obrar; y sin embargo,
el modo en el cual, al menos en el período clásico y en el postclásico y justinianeo,
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me parece que más que ayudar a entender el pasado, constituyen una
fuente de equívocos y pueden esparcir las lascas y las diferencias
entre realidad moderna y la regulada en el Derecho Romano.
Sobre todo, me parece que se debe evidenciar un punto y asumir,
con carácter primario, el análisis y la eventual comparación: la ausen-
cia de cualquier huella en el Derecho Romano de las categorías referi-
das a la personalidad jurídica y los derechos subjetivos, dependientes
del reconocimiento (de norma contenido en los Códigos) y de la tutela
acordada por el ordenamiento jurídico (de norma nacional-estatal).
Entiendo, ciertamente, que es una fuente de equívocos el examen de
la realidad romana a la luz, por ejemplo, de la capacidad jurídica186 o de
los juristas trataron los actos jurídicos realizados por personas que no habían alcan-
zado todavía un determinada edad, implica, inequívocamente, el mismo descono-
cimiento de la capacidad de obrar, prevista de forma general en los ordenamientos
jurídicos modernos».
186 P. P 碑備費肥非緋碑備肥, Manuale di diritto civile, Napoli 1997, 115 s.: «Por opinión
unánime, la capacidad jurídica se eleva como principio general de todo el ordena-
miento jurídico. Ésta se defi ne por la doctrina como idoneidad de un sujeto para ser
titular de derechos y deberes y, más en general, de situaciones subjetivas. Según
algunos, sin embargo, es necesario distinguir entre la capacidad jurídica «general»
que, en cuanto disposición abstracta y genérica, es reconocida a todos los hombres,
de la capacidad jurídica especial, como accesoria de la capacidad general sobre la
posible titularidad de las situaciones individuales. Es dominante la opinión que
identifi ca la capacidad jurídica con la subjetividad. En el contexto de tal opinión, la
teoría llamada orgánica construye el sujeto jurídico como un hecho compuesto por
un elemento material (el sustrato material) y un elemento formal (el reconocimien-
to formar por parte del ordenamiento) que atribuye al primero la cualidad de per-
sona. El supuesto-capacidad es preliminar a cualquier otra situación subjetiva y se
pone como presupuesto para la adquisición de todos los derechos y las obligaciones
jurídicas; no es admisible que esa sea gradual porque es siempre constante, plena,
ni parcial, ni limitada, ni relativa. Desde esta perspectiva, sin embargo, el hombre
se eleva en el ordenamiento jurídico a unidad fi cticia e indiferenciada». El Autor ha
profundizado constantemente en el análisis de la personalidad y de los problemas
conexos a ella: v. en particular, en la misma obra p.5 ss. El Autor describe el otro
planteamiento como aquel que, en cambio, retoma las teorías llamadas atomísticas
tendentes a descomponer el fenómeno en tantos comportamientos como son las
normas que los prevén. La persona física o jurídica, que «tiene» deberes jurídicos
y derechos subjetivos «es» estos deberes y estos derechos, esto es, un conjunto
de deberes jurídicos y de derechos subjetivos confi gurados de forma unitaria. Tal
concepción excluye al individuo del mundo del derecho limitándose a tomar el
IUS HOMINUM CAUSA CONSTITUTUM 89
la capacidad de obrar187, como a menudo sucede, por parte de los ro-
manistas, los cuales, evidenciando la inexistencia de estos conceptos
entre los romanos, sin embargo, los consideran útiles para entender
el Derecho Romano, porque, como quiera que son útiles para enten-
der la realidad jurídica romana, muestran su concreta operatividad
en esta realidad 188.
comportamiento humano aislado como previsto y disciplinado de la norma indivi-
dual. Por tanto, la subjetividad, a la par de la capacidad jurídica, lejos de constituir
una cualidad intrínseca del hombre, se fragmentó en una serie de comportamientos
analizables, uno independiente de otro, que impide una interpretación de la reali-
dad que trascienda lo episódico y lo contingente. En efecto, el artículo 1 –del Códi-
go Civil italiano– marca la incorporación del individuo al ordenamiento jurídico: el
hombre es acogido en el mundo del derecho en su totalidad física y psíquica y, por
tanto, deviene sujeto de derecho.
187 Formulada por los Pandectistas, como categorías de un derecho abstracto y
válido para todos los tiempos, los términos aparecían como los más idóneos para
indicar toda situación con implicaciones jurídicamente relevantes: v. A. F比費鼻碑比, sv.
Capacità (Teoría generale), en ED VI (1960), 8 s., a menudo pasando del derecho
civil a todas las ramas del derecho. Cfr. P. P碑備費肥非緋碑備肥, Manuale loc. cit.: «La doc-
trina situa entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar (2 –c.c.–, con las mo-
difi caciones de la 1.8 marzo de 1975, n. 39) un constante paralelismo. La capacidad
jurídica designa el momento estático y el sujeto se presenta como inmóvil portador
de intereses; la capacidad de actuar indica el aspecto dinámico y el sujeto se convierte
en operador jurídico, protagonista activo. Por tanto, la capacidad de actuar es defi ni-
da como idoneidad de la persona que desarrollará la actividad jurídica que atiende a
la esfera de sus intereses o como actitud para manifestar la voluntad que son idóneas
para modifi car la propia situación jurídica y aún como idónea para ejercitar el dere-
cho y asumir las obligaciones jurídicas. De la capacidad de actuar, generalmente se
afi rma la relatividad. Ésta varía, sea desde el punto de vista estructural, en cuanto a
los presupuestos que concurren para formarla se diferencian por razón del acto, sea
funcional, en cuanto que su exclusión o limitación corresponde a fi nes precisos: el
otro es la incapacidad de los menores y los interdictos judiciales (1441), otro la inca-
pacidad de los interdictos legales (14412), cual pena accesoria a cargo del condenado
al ergástulo o a la reclusión por un tiempo no inferior a cinco años (32 c.). La rela-
tividad opera también en otro sentido: se ha dado encontrar una capacidad negocial,
una procesal, una penal, una política, etc. La capacidad de actuar, al contrario que la
capacidad jurídica, aparece mesurable en términos cuantitativos, tanto que entre los
extremos de la incapacidad total y de la plena pena capacidad hay numerosas etapas
intermedias: capacidad parcial, limitada, semiplena y aún otros» (p.121).
188 El punto es pacífi co para los romanistas. No obstante ello, también para
encuadrar la realidad jurídica romana, se suele hablar de capacidad (jurídica o de
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