La permuta de solar por edificación futura en la contratación inmobiliaria
| Autor | Rosana Pérez Gurrea |
| Cargo | Abogada |
| Páginas | 1947-1966 |
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En la actualidad y como consecuencia del desarrollo del sector inmobiliario, ha adquirido importancia la permuta a propósito de la figura jurídica que surge cuando el propietario del solar transmite a otro su propiedad para que sobre él construya, a cambio de que le entregue determinadas viviendas, locales comerciales y/o plazas de garaje, un porcentaje de edificación, un derecho de vuelo o incluso prestaciones mixtas que incluyan una cantidad pecuniaria.
La operación económica de permuta de solar por edificaciones futuras no constituye en la praxis un tipo específico de contrato, sino más bien una diversidad de formas contractuales distintas, que se caracterizan por el hecho de que el titular de un solar enajena su propiedad o un derecho de vuelo a un tercero a cambio de una contraprestación futura en especie, o mixta de especie y dinero, consistente en la entrega (normalmente en propiedad, pero puede ser también en arrendamiento) de determinados pisos o locales en la construcción futura.
Para los promotores inmobiliarios esta operación es atractiva ya que no requiere privarse actualmente de la liquidez que requiere una compraventa ordinaria. Por su parte, para los propietarios de los solares es un modo de acceso a la vivienda más barato que el recurso al mercado, además de permitirles aprovecharse de la plusvalía futura de las viviendas residuales con objeto de revenderlas
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posteriormente en el mercado, sin adquirir la condición de promotor a efectos de la responsabilidad por defectos constructivos1.
A cambio de sus ventajas, la permuta tiene también sus riesgos. Para el cedente es arriesgada porque la contraprestación que se le debe se dilata en el tiempo y depende de factores poco controlables como la solvencia económica del promotor, que le permita concluir la obra. También soporta los riesgos jurídicos de que los inmuebles prometidos pasen a poder de tercero antes de su entrega al cedente (caso en el que por aplicación del art. 1295 in fine, se protege al tercero y no procede la resolución contractual sino el cumplimiento por equivalente aún cuando ni aquel ni el cesionario hubieran inscrito su derecho2), así como a los riesgos urbanísticos de que el terreno resulte expropiado o sometido a venta forzosa, con la consiguiente reducción del aprovechamiento urbanístico, el pro-motor no llega a adquirir o ve extinguidas las sucesivas facultades urbanísticas previstas en la legislación aplicable. Es difícil sustraerse a estos riesgos3. Si se establece una condición suspensiva o resolutoria para la cesión, ello impedirá que el promotor pueda obtener financiación bancaria para construir (incluso si se pacta posposición registral de la condición, como se infiere del supuesto contemplado en la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2003) y sería una falta de estímulo para cualquier tercero que estuviera dispuesto a adquirir viviendas o locales en el edificio a construir.
Estos riesgos no quedan minorados mediante la fórmula de que el cedente retenga en su patrimonio los derechos reales correspondientes y conceda al pro-motor un simple derecho personal en forma de contrato de obra con pago en especie de los pisos o locales residuales. Es evidente que el promotor requerirá, por lo menos, un derecho real consistente que le permita construir y retener la propiedad sin necesidad de actos futuros que dependan del cedente y que pueda ser concedida en garantía al financiador. Es difícil, en este sentido, que un pro-
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motor acepte (como ocurrió, sin embargo, en las SSTS de 16 de noviembre de 1994 y de 20 de noviembre de 1991) que el cedente haga suyas las construcciones por vía de accesión y se comprometa a título de deuda a entregar al contratista diversos pisos en pago de la obra. También el constructor se arriesga a perder la inversión ya realizada, si el cedente resuelve por incumplimiento y los tribunales deciden considerar que el primero es un constructor de mala fe a efectos del artículo 362 del Código Civil.
Conciliar todos estos intereses no es fácil. En la práctica, el modo más eficaz de conciliar los intereses de todas las partes sería transmitir directamente la propiedad del solar a cambio de la prestación de una garantía independiente, como un aval bancario a primer requerimiento del cedente, por el que el banco se obligara a pagar una vez que hubiera recibido la reclamación de aquel o como en el caso contemplado en la sentencia del TS de 21 de abril de 1989, previa contratación por el promotor cesionario de un seguro de crédito y caución con indemnización exigible a primer requerimiento del cedente, sin posibilidad de oponer excepciones por parte del garante.
Doctrinalmente se ha discutido la naturaleza de este contrato y podemos señalar tres corrientes: la mayoría de nuestros juristas se inclinan por considerarla como permuta especial de cosa presente por cosa futura. Otro sector prefiere hablar de permuta con prestación subordinada de obra, existiendo también posturas intermedias que lo califican como contrato atípico, contrato de aportación, etc.
Así, merino Hernández4 configura esta modalidad contractual como «permuta de solar por pisos a construir», indicando que «de los pocos autores que de ella se han ocupado, todos dan en calificar al negocio de permuta, aunque no ordinaria, sino teñida de cierta especialidad que le da el versar uno de los objetos del contrato sobre una cosa futura como son los pisos o locales a construir».
Suele configurarse entonces como permuta de cosa presente por cosa futura y, encuadrarse dentro de la teoría general de los negocios y especialmente de la compraventa sobre cosa futura5.
En la misma línea, garcía cantero6 indica que debido a las especiales circunstancias socioeconómicas, se ha desarrollado bastante en los últimos años la contratación en forma de permuta consistente, fundamentalmente, en el cambio de solar por un determinado número de pisos o locales a construir en el mismo. Aunque haya gran variedad de fórmulas jurídicas que permiten obtener idéntico o parecido resultado económico, no hay duda de que la permuta es uno de los
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negocios típicos que pueden lograr aquella finalidad. Se trata de «una permuta de una cosa presente por una futura».
La Jurisprudencia se inclinó en un principio por su consideración como permuta, así en la STS de 9 de noviembre de 1972: Se entregó la casa para ser demolida, pagando el comprador el precio del solar al antiguo propietario mediante la entrega de uno o varios de los pisos a construir, fórmula que es muy frecuente en la moderna contratación y que encaja dentro de los términos del artículo 1538 del Código Civil, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse el mismo. Últimamente se inclina por su conceptualización como contrato atípico do ut des7, así en sentencia del TS de 24 de octubre de 1983: «…el derecho a edificar vuelos sobre el solar propiedad de ambos a cambio de obra que construirá la otra parte, estipulándose que por dicha cesión el constructor entregará a los cedentes la planta baja dividida en dos locales comerciales y las dos viviendas del entresuelo, correspondiendo a cada uno de los cedentes un local y una vivienda de las citadas, pero sin concretar las respectivas superficies, aunque sí las características y la calidad de los materiales a emplear en la edificación; con lo que se está en presencia de un negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir, figura que la doctrina mayoritaria conceptúa como permuta con prestación subordinada de obra».
La sentencia de 12 de diciembre de 1988 señala que: «…la atipicidad proclamada de esta clase de negocios jurídicos encasillables en el artículo 1538 del Código Civil como contratos de permuta por su mayor aproximación de estructura negocial, no es sino consecuencia de que el precedente de la permuta a partir del derecho prejustinianeo, es el de los contratos innominados do ut des, lo que no empece para el otorgamiento de la escritura de permuta en ejecución de lo convenido…».
Por su parte, la sentencia del TS, de 21 de julio de 1997, dice: «La permuta de solar por obra a construir, por cosa futura, no es exactamente un canje de cosa por cosa, sino un contrato complejo, de tracto sucesivo, generador de obligaciones, las cuales puede proteger el que entrega el solar por los distintos medios que el derecho establece, pero no por la simple eficacia de una cláusula resolutoria, pues mientras no se reconoce judicialmente no puede esgrimirse frente a tercero que embarga al titular dominical al tiempo del embargo».
Dicho esto, la permuta de solar por obra futura puede configurarse, y así lo entendió el artículo 13 del RH, introducido en la reforma de 1998, de forma que la contraprestación sea una mera obligación personal o genere un derecho real (en realidad un ius ad rem) sobre la obra futura:
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como derecHo personal
La DGRN considera que...
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