Permanencia en España
| Autor | Fernando Apraiz Moreno |
Sección 1a Estancia, Prórroga de estancia
Artículo 43. - Estancias:
1.- Se halla en situación de estancia el extranjero que no siendo titular de un permiso de residencia, se encuentre autorizado para permanecer en España por un plazo no superior a tres meses en un período de seis.
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En el apartado primero del Artículo 43 del Reglamento, se define el término de «Situación de Estancia», si bien, no se matiza suficiente y adecuadamente el concepto, permitiendo ciertas liberalidades al intérprete; así, cabría la posibilidad de que si el extranjero en situación de estancia, hubiere entrado en el mes de Abril de 1996, ciertamente, no le podrían computar los meses anteriores para cumplir el semestre, finalizando el primer trimestre autorizado, en un semestre, y, en el inmediato siguiente, residir en régimen de estancia, los tres meses inmediatamente posteriores, cumpliendo la Ley, pero permaneciendo seis meses en un año, de forma ininterrumpida en territorio nacional, si bien tal posibilidad apuntada, es susceptible de numerosas interpretaciones, según el prisma con que se examine.
2.- En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a la estancia máxima señalada en el apartado anterior.
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Se requiere para solicitar la prórroga de estancia, al menos, haber entrado con visado, de período inferior a tres meses, según dispone el texto de la norma transcrita, lo que también resulta susceptible de diversas interpretaciones.
3.- En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses.
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En el presente caso, y para los supuestos de carencia o ausencia de visado, la norma reglamentaria, prevée la posibilidad de concesión de una prórroga extraordinaria, en Situación de Estancia del extranjero, sin limitación temporal, es decir, incluso por períodos a los superiores expresados en los apartados precedentes.
En nuestro periplo imaginario, en el que, planteamos la hipótesis de un extranjero que desea trasladarse a España, sin un objetivo determinado en principio, y al que se le fueron ofreciendo las diversas posibilidades que la norma reglamentaria comentada ofrece, en este momento, tendríamos situado al mentado extranjero en el territorio nacional.
Tras recorrer las diferentes Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares competentes, en razón de su deseo finalista respecto al viaje a España, su extensión temporal, y, si fuera el caso, de establecimiento en nuestro país como residente o trabajador; de haber obtenido el visado, y haber conseguido traspasar con éxito los controles fronterizos, y los Servicios Aduaneros posteriores, ya por tanto en España, el extranjero debe de examinar su situación y posibilidades.
En el Capítulo III del Reglamento, se regulan las situaciones de Estancia y permanencia en nuestro país, de los extranjeros que por consiguiente, ya se encuentran en el mismo, y desean hacerlo legalmente, para lo que se cuestionan, las obligaciones que la legislación española les impone.
Las normas que, a continuación se examinan en el presente Capítulo III del Reglamento, desarrollan el contenido de los Artículos 13 y 14 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, y que fueran desarrollados por los artículos 16 al 20, ambos inclusive, del Real Decreto 1119/1986, de 26 de Mayo, que, el presente Reglamento deroga, sustituyendo por tanto la regulación anterior.
En el Artículo 43.1, del Reglamento, se define la situación de Estancia en nuestro país de un extranjero, constituyendo tal definición, una novedad, incorporada por la norma que se comenta, ya que no se definía la situación en el Reglamento derogado, y se hace del siguiente modo:
Estancia: situación en la que se encuentra el extranjero que, no siendo residente, tiene autorización para permanecer legalmente en España, por un plazo no superior a tres meses, en un período de seis
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Ciertamente, la definición resulta clarísima, pero, ¿es legal?, quiero decir, realmente plasma el contenido de la norma principal (Ley Orgánica) que desarrolla, o, sobrepasa los límites reglamentarios al hacer tal definición.
La parquedad del artículo 13 de la Ley Orgánica, que reseña expresamente:
Los extranjeros pueden encontrarse en España en alguna de las situaciones siguientes:
a) Estancia, que no podrá superar los noventa días
...
La Ley, define la «Situación de Estancia» de los extranjeros en España, como una de las posibilidades de encontrarse legalmente en España, por un plazo máximo de 90 días.
La Ley, no expresa para nada el término de meses, sino de días, y no lo hace por error o equivocación, sino porque la situación de estancia, no tiene por qué resultar continuada, sino que puede ser fraccionada, como se ha visto y regulado previamente, en varias etapas, es decir en períodos más breves, pero que sumados, no superasen los 90 días.
Parece evidente que, por aplicación del Principio de Jerarquía Normativa, siempre primará la regulación contenida en la Ley Orgánica, sobre la reglamentaria, máxime, cuando el Apartado 1 a) del artículo 13 de la Ley, no contempla la remisión a su regulación reglamentaria salvo para las situaciones de Residencia (-13.1 .b)-).
La cuestión que se apunta, ya ha sido objeto de comentario previo, por lo que simplemente, se apuntan los criterios básicos de la argumentación que se mantiene por parte del comentarista, sin perjuicio de la determinación en su día del criterio de interpretación más adecuado e idóneo que los Tribunales expresen como Doctrina Jurisprudencial.
Según la Ley Orgánica, la «Situación de Estancia» de un extranjero en España, sería la «del extranjero que no siendo titular de un permiso de Residencia de ninguna clase, se encuentra legalmente en España, durante un período no superior a 90 días al año, o en su caso por cada ocasión que viniera, desde el exterior al territorio nacional».
(Se menciona el plazo anual, por su expresión en diversas resoluciones judiciales, ya que la Ley, no impone plazo, permitiendo incluso que tales 90 días fueren por cada ocasión que se entrase en España, puesto que no limita en absoluto el número de entradas, de forma que resultan arbitrarias y restrictivas de derechos cualquier otra hipótesis que se pretenda mantener, salvo las excepciones que expresamente reseña, la propia Ley).
Así, de conformidad a la concreta regulación de la «Situación de Estancia» en la Ley Orgánica, se puede perfectamente plantear:
Todo extranjero que permanezca en España, y no estuviere sujeto a medidas de seguridad o restrictivas de sus derechos por alguna causa legítima, podrá hacerlo legalmente por períodos no superiores a noventa días, por cada ocasión que viniese a nuestro país, sin limitación de número de veces que pudiera hacerlo anualmente, ni en otros períodos temporales de ciclo superior al año, siempre que, cada uno de ellos no supere los 90 días máximos de estancia
, y «Salvo que, obtenga prórroga de estancia o permiso de residencia».
La ley, no impone más restricciones, ergo el Reglamento carece de fuerza para hacerlo, por lo que, la definición, y la regulación completa del presente Capítulo, y de sus concomitancias ya examinadas previamente, resultarían susceptibles de ser consideradas anticonstitucionales en todos los aspectos relativos a la limitación de la situación de estancia de los extranjeros en España, ya que no olvidemos, se trata del ejercicio legal del derecho de los extranjeros a permanecer en tal situación en nuestro país, y que se establece, precisamente en la Ley Orgánica reguladora de tales derechos.
Si contradictoria parece, a juicio por supuesto del comentarista, la definición que se contempla en el apartado 1 del artículo 43 del presente Reglamento, más aún lo es, el concepto de «Prórroga de estancia» que se pretende utilizar en el apartado 2 del mismo artículo.
Aparentemente la Estancia, según la Ley, consiste en la autorización legal a un ciudadano extranjero para permanecer en España hasta 90 días consecutivos.
Ante tal premisa, debemos establecer las posibilidades respecto a la «Prórroga de Estancia».
La Ley establece, que, para permanecer por un período superior a los 90 días sólo se establecen dos posibilidades:
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- Obtener prórroga de estancia (sin especificar plazo ni condiciones, ni remitir a su regulación reglamentaria).
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- Obtener el permiso de Residencia en nuestro país, para lo que se deberá solicitar previamente la Excepción de visado en los términos que exige la Ley ya que el visado de residencia hubiere debido de obtenerse en la Misión Diplomática u Oficina Consular españolas o representativas, de su residencia anterior, por lo que habría de obtener tal excepción, en los términos que más adelante se comentarán en el apartado correspondiente al Artículo 56 del presente Reglamento.
Conforme por tanto con la descripción establecida en la Ley Orgánica, «La Prórroga de Estancia», será: La autorización que puede concederse a un extranjero, para que prolongue legalmente su situación de estancia en el país, por un período superior a los 90 días, y, en ningún caso la Ley establece que el concepto se utilice para prorrogar la vigencia del visado, que, por imperativo legal, tiene una validez máxima de 90 días, salvo puntuales excepciones.
Habríamos que denominar más correctamente a las situaciones previstas en el apartado 2 del artículo 43 del Reglamento: «Prórroga de visado», que sería hasta los tres meses (por sustitución de los 90 días a que hace referencia la Ley) para estancia, y, la «Prórroga de Estancia», que consistiría en la prolongación de la Estancia por encima de los tres meses, y, por supuesto del visado inicialmente concedido, que, sería sustituido por la estampilla de la prórroga en el Pasaporte del extranjero, título de viaje o documento independiente en su caso.
La nueva reglamentación, ha identificado...
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