La penetración del Derecho público en el privado: su reflejo constitucional y la repercusión en el Registro de la Propiedad.
| Autor | José María Chico y Ortiz |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 1167-1188 |
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El contenido de las presentes notas constituyó la base de una conferencia pronunciada en Pamplona el día 1 de marzo de 1980, con motivo de la inauguración del Centro de Estudios Hipotecarios vasco-navarro, correspondiente a la Audiencia de Pamplona y que, sustancialmente, no ha sido retocado más que en su posible unidad de estilo, suprimiendo el anecdotario y la explicación previa de mi presencia en el acto Podrían haberse añadido las notas que diversos autores de los citados han aportado en posteriores trabajos, pero ello me hubiera obligado a rehacer todo ello aclarando coincidencias o apuntando opiniones contradictorias La fecha es un buen dato para situar mi opinión
Resulta aleccionador para el jurista la contemplación de esa evolución que va sufriendo el Derecho en el que inicialmente hubo, con acertada expresión castaniana, una especie de tronco común del que se fueron Page 1168 desgajando diversas ramas, hasta tal punto que entre esa especialización y la constante penetración del Derecho público en el privado, éste queda en una posición poco propicia para la subsistencia. Ya veremos cómo cuando una puerta se cierra puede quedar, sin embargo, una ventana abierta y lo que resulta importante es que no se le pongan rejas.
De todos vosotros, juristas de prestigio, es conocida la forma con la que Ihering inicia su famosa obra El espíritu del Derecho romano: tres veces Roma dictó leyes al mundo y sirvió de lazo de unión entre los pueblos: primero, por la unidad del Estado romano en la plenitud de su poderío; luego, por la unidad de la Iglesia a la caída del Imperio; finalmente, por la unidad del Derecho al ser adoptado el de Roma en la Edad Media. La importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de la universalidad sobre el principio de las nacionalidades. . Sin el centralismo de la Roma pagana no habría nacido la Roma cristiana...
Esta especie de autonomías legislativas, entre las cuales figura la rama hipotecaria, denominación que hoy se intenta sustituir por la de Derecho Inmobiliario Registral, así como la vieja distinción entre el Derecho público y el privado y la gran problemática de la crisis del Derecho tan sensacionalmente tratada por Alvaro D'Ors, podrían ser las materias que habría que abordar en estos momentos, pero creo que os debo liberar del penoso calvario que supone ir reconstruyendo las razones de la formación de disciplinas independientes, los momentos históricos en que se produjeron y la situación actual de las mismas. Entiendo que es más importante para nuestro tema destacar el fenómeno de la desprivatización o la invasión del Derecho público en el privado, las consecuencias que de ello se derivan y esa especie de esperanza que puede surgir en el horizonte jurídico.
Si la distinción entre Derecho público y Derecho privado tiene un carácter histórico y contingente, como dice Sánchez Agesta, es evidente que el liberalismo marca en su apogeo decimonónico una necesaria delimitación del campo de actividades de dichos derechos, siendo el Derecho privado en su exaltación individualista el que ha de tener la primacía, mientras que el Derecho público sirve, sobre todo, para encerrar en las fronteras más estrechas posibles la acción del Estado. La crisis del liberalismo -como señala Angel Latorre- en su forma tradicional provoca una situación de cambio de enfoque. Fenómenos como la creciente intervención del Estado en asuntos que antes se consideraban fuera de su competencia, la preocupación por las necesidades sociales que sólo puede satisfacerse por medio de la acción y organización de la comunidad y otros factores, han trastocado la ideología anterior.
Page 1169La tendencia actual es a una progresiva invasión del Derecho público en los más variados sectores de la vida social.
Garrido Falla llega a una mayor precisión al tratar de perfilar lo que él entiende por Derecho público administrativo. El Derecho público aparece en la medida en que el Estado interviene en la relación jurídica de que se trate, haciendo de la norma jurídica a aplicar una norma obligatoria (ius cogens). Pero la simple existencia de normas imperativas que desplazan el ius dispositivum no nos pone en presencia de Derecho público administrativo. Mientras la obligatoriedad del Derecho privado la declaran los Tribunales si es pedido por los particulares, la obligatoriedad del Derecho público es declarada por la Administración a través de sus órganos, convirtiéndose -según Hauriou- en un «poder jurídico».
La invasión del campo privado se ha producido a través de unas técnicas operativas que, según el citado autor, son las de anexión de un campo de actividad privada al público, el protectorado de una actividad privada vigilada por normas administrativas, las limitaciones de policía que suponen una coactividad a la actividad privada y la infiltración que supone el respecto de la actividad privada bajo la normativa del Derecho público. Pero el rasgo formal para que surja la actividad jurídico-administrativa es la aparición de un organismo administrativo con poderes suficientes para ejecutar por su cuenta el Derecho. De ahí que Savatier distinga entre un proceso de publificación del Derecho Civil y una simultánea y paralela tendencia de socialización del ordenamiento jurídico privado.
Este movimiento invasor que se inicia en el siglo xx y que pude muy bien denominarse en forma un tanto genérica como «la transformación del Derecho privado» lleva consigo un supuesto técnico concurrente de gran transcendencia: aplica extensiva y analógicamente los esquemas de la teoría general del Derecho civil a otras ramas jurídicas necesitadas de «amparo» conceptual. El movimiento de invasión va a permitir «nutrir» jurídicamente a otras ramas del Derecho. La imagen es muy semejante al «derecho de conquista» del que habló Gayo y del que decía genialmente Iherign: la idea romana de la propiedad se manifiesta por primera vez en el derecho de conquista; la fuerza física que salió para conquistar vuelve al hogar con la idea del Derecho. A poco que se profundice, sin embargo, en las diversas ramas del Derecho se verá que algunas de ellas aún no han regresado al hogar con la idea del Derecho... Hice dos intentos serios en ese campo y creo que lo demostré al enfrentar lo jurídico con lo fiscal y lo urbanístico...
Giorgianni (Riv. Trim. de dir. e Proc. Civ., en 1961) se ocupó del Page 1170 fenómeno de los «confines» actuales del Derecho privado y señaló estas direcciones:
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a) Como consecuencia de las modificaciones económicas de los pueblos provocadas por el industrialismo y capitalismo, así como la presencia cada vez más frecuente de los poderes públicos en la vida de los pueblos, se han producido profundas transformaciones que han obligado a una obra de control y revisión de la validez de los conceptos tradicionales frente a la cambiante realidad económica.
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b) La causa de dichas transformaciones son las tesis que apuntábamos antes de Savatier y Ripert, que hablaron de la publicitación o socialización del Derecho privado. La tesis, sin embargo, de Savatier fue impugnada por la obra de Eisenmann (Droií public, Droit privé en Rev. de Droit Public, 1953) para quien las tesis sostenidas tienen el fallo de identificar el Derecho privado con el principio de autonomía de la voluntad, centrar en el interés la distinción de lo público de lo privado y entender que en cualquier caso el intervencionismo del Estado da lugar a Derecho público.
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c) Ha hecho crisis el criterio de «prioridad» del Derecho privado, relegando el dominio de la voluntad como creador de derechos subjetivos ante el predominio de la norma.
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d) Las limitaciones que el Estado introduce en el campo de la libertad económica, fenómeno de intervención del Estado en la economía, obligan a colorear de socialización todo el ejercicio de los Derechos privados, en especial del Derecho de propiedad como función social.
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e) Es patente la necesidad, enormemente sintomática, de superar el dualismo Derecho público, Derecho privado, considerándolo como distinción histórica y relativa y, sobre todo, mantener que la diferencia entre ambos se encuentra en la naturaleza de la actividad, o sea, en el instrumento utilizado por los sujetos y no en los fines que se propongan alcanzar. De ahí la discutida actividad de Derecho privado de la Administración pública.
Estas ideas fueron recogidas en su día por Cabanillas Callas para destacar la construcción científica del Derecho Financiero que comenzó siendo una ciencia de cautela y llegó a ser un instrumento de eficacia.
Para 'hacer una especie de resumen de las repercusiones más inmediatas en las instituciones tradicionales, quiero traer a colación o cita un trabajo que leí hace tiempo y que estaba publicado en una colección Page 1171 que se titulaba «O crece o muere», con un simbólico árbol. Lo dirigía Florentino Pérez Embid, estaba vinculada al Ateneo de Madrid y la fecha debió ser del año 1958, cuando yo aún andaba ejercitando ese duro deporte de las oposiciones. Porque la oposición es un deporte que se realiza con la cabeza... El trabajo era de Hernández Gil, don Antonio, y se titulaba Reflexiones sobre el futuro del Derecho Civil. Dicho autor decía que la transformación que el Derecho Civil estaba sufriendo no era sino la consecuencia o el reflejo de la que el ordenamiento jurídico en general estaba también soportando. La que más reflejo tienen en el campo civil se ofrece bajo el signo de lo social: Derecho social, socialización del Derecho. En el fondo una nueva toma de...
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