Penalidad
| Autor | María José Sánchez Robert |
| Páginas | 304-332 |
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Como acabamos de señalar, en el texto punitivo, se prevén penas conjuntas777, es decir prisión, inhabilitación especial para profesión u oficio y multa.
La penalidad prevista para la conducta del tipo básico, tras la última reforma aludida, es la prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años. Para el tipo agravado únicamente se eleva la pena de prisión cuyo límite mínimo pasa a un año y seis meses, elevándose el máximo hasta los cuatro años.
Como vimos en el Capítulo tercero de este trabajo, llama la atención, en relación con los promotores como sujetos del tipo, para OLMEDO CARDENETE, que estemos en presencia de un delito común y que, no obstante, el precepto establezca la imposición obligatoria de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio. Esta previsión legal se utiliza como argumento en favor de la consideración de que nos encontramos ante la presencia de un delito especial y no meramente común, pero hay que estimar que, en todo caso, tratándose de particulares, la prohibición inherente a la pena desplegaría sus efectos en el sentido de impedir que aquellos puedan desarrollar en el futuro cualquier profesión u oficio relacionado con la construcción778. Considero, por consiguiente, que nos encontramos ante un delito común, resultando evidente que un particular puede desarrollar la actividad de promoción, o incluso la construcción o edificación -supuestos, como ejemplo de "autoconstrucción" de la propia vivienda-, sin estar en la posesión de un título que acredite que sabe hacerlo, título que sí se exigiría necesariamente para la actuación en concepto de "técnico-director".
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En atención a los distintos máximos establecidos para la pena de prisión de los apartados primero y segundo del artículo 319, se podría estimar en atención a los términos, como delitos previstos en el tipo básico, la relación de los delitos del artículo 319; sin embargo, GÓRRIZ ROYO no considera que exista tal similitud entre ambos delitos, ni en la pena de los mismos, ni en la especialidad, sino que los considera como delitos autónomos779, opinión que comparto, ya que, aunque existe relación entre ambos delitos, se trata de delitos diferenciados, dentro de un mismo artículo.
El fundamento de la imposición de una pena superior en el artículo 319.1, se debe, como hemos dicho, a la mayor entidad de los suelos y lugares previstos como objeto material del delito, su valor material contribuye en este caso concreto a configurar el bien jurídico que es digno de protección, desde una perspectiva penal. Por ello, podemos afirmar que es necesario imponer una mayor pena, ya que el objeto material sobre el que recae es digno de mayor tutela y ésta podría haber sido la motivación del legislador para aumentar la pena privativa de libertad, de una manera ligeramente superior780a la del 319.2.
Se ha llegado, además, a plantear la desproporción entre las multas penales y las administrativas, y también la desproporción derivada de la inexistencia de reglas para que el juez pueda graduar las sanciones de los delitos previstos en el artículo 319, valorando la gravedad de las infracciones cometidas de mayor a menor y teniendo en cuenta la gravedad de las circunstancias concurrentes781.
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Algunas de estas críticas, que apuntan a la desproporción de las consecuencias jurídicas del artículo 319, pueden ser relativizadas. Partiendo de una concepción unitaria del bien jurídico que en este caso es "la ordenación del territorio y el urbanismo", no resulta injustificado el castigo mayor de las conductas delictivas que recaigan en determinados lugares, como suelos destinados a viales y zonas verdes todavía no integrantes del demanio, puesto que la previsión de estos lugares igualmente sirve al objeto de dotar de una entera protección a aquel bien jurídico penal, habida cuenta de que también estos espacios contribuyen a delimitar su contenido. Y por otra parte, las sanciones penales y administrativas tienen distinto alcance, siendo lógica la importancia que se les da a las multas administrativas en el Derecho Administrativo sancionador; no obstante, en el Derecho Penal la multa no tiene el mismo protagonismo y más aún si se trata de una pena conjunta782como es el caso de los apartados primero y segundo del artículo 319 que estamos analizando, aunque en algunos supuestos concretos, es cierto que podría resultar desproporcionada783. La proporcionalidad, habrá de examinarse en el caso concreto y en sede jurisdiccional, donde se podrá dar solución a este problema de la desproporción de las penas que derivan de los apartados del artículo 319784.
Cuando nos encontremos ante supuestos concretos, en los cuales aparece como desproporcionado acudir a la extrema ratio del ordenamiento jurídico, cabría dar más relevancia, en sede jurisdiccional,
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a la necesidad de justificar la concreta imposición de la pena. Hay que ponderar la gravedad de las ofensas en sede jurisdiccional, lo que permitirá en este mismo sentido excluir el delito, en supuestos de escasa gravedad. El principio de "insignificancia", como GÓRRIZ ROYO recalca, en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo del artículo 319, supondría una importante cuestión, siendo primordial, como criterio en las manos del Juez, para excluir la tipicidad de las conductas de entidad nimia. No obstante, y así lo entendemos, existen dificultades para su anclaje como regla procesal, habida cuenta del sometimiento pleno de los jueces y tribunales al principio de legalidad en nuestro ordenamiento, aunque se ha mantenido la opinión de que podría superarse por vía interpretativa, extrayendo dicho principio de las exigencias del principio de proporcionalidad en sentido estricto785. El artículo 66.1 sería un instrumento adecuado para aplicar el juicio de proporcionalidad, ya que faculta a Jueces y Tribunales para individualizar la pena, siempre que no concurran otras circunstancias atenuantes o agravantes o ambas, en atención a la extensión a las circunstancias del autor del delito y a la mayor gravedad del hecho cometido786.
Debemos considerar, por otra parte, que las penas impuestas, en ocasiones pueden no ser cumplidas, si aplicamos las reglas de la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad del artículo 80 y siguientes del Código Penal. Además, se podrían sustituir estas penas por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o por localización permanente, atendiendo a los criterios contenidos en el artículo 88.
Sin duda alguna, las penas privativas de libertad tienen eficacia intimidatoria, en el ámbito de los delitos económicos, si tenemos en cuenta la perspectiva criminológica y sobre todo si se trata de penas no demasiado largas que no pueden remitirse condicionalmente787.
En relación con el efecto preventivo general, podemos valorar posi-
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tivamente las penas privativas de libertad ubicadas en los apartados primero y segundo del artículo 319, en relación con los sujetos activos del delito -constructores, promotores y técnicos directores-, aunque dicha pena, como hemos indicado, podría ser modificada por los sustitutivos penales aludidos788, no perdiendo por ello su eficacia intimidatoria789.
Una vez realizadas estas consideraciones generales, vamos a centrarnos en las penas impuestas a las personas físicas y, en un estudio separado, aludiremos a las penas impuestas a las personas jurídicas.
Ante todo, debemos aludir, al tratar de la penalidad en las personas físicas, al punto de vista criminológico. Los ordenamientos jurídicos, a veces, imponen penas privativas de libertad de no muy larga duración, que en la mayoría de los casos no dan lugar a privación de libertad; dichas penas, desde este punto de vista criminológico, son idóneas para la delincuencia económica y funcionarial asociada a ella, debido a que se trata de sujetos que se caracterizan por su amplia integración social, falta de problemas económicos y prestigio social, para los cuales la pena de prisión es muy elevada, por el shock que les produce el entrar -aunque sea por un periodo corto de tiempo- en un establecimiento penitenciario790. Dichas personas no necesitan ser resocializadas, que es la finalidad de la pena privativa de li-
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bertad, en este caso "se trata sencillamente de que el autor del delito económico no cometa nuevos delitos ante el coste personal y social que le ha comportado su condena. En este ámbito, hay que referirse nuevamente a la necesidad de que tales hechos sean efectivamente perseguidos, sin ignorar que el mero sometimiento a un proceso penal supone ya un cierto grado de estigmatización y coste social para el imputado"791.
No se trata solamente de penas privativas de libertad que, frente a estos sujetos, causan un efecto preventivo general más elevado que el común para los delincuentes y que no suelen causar efectos desocializadores. El recurso a estas penas sirve para afrontar, desde un punto de vista penal, un fenómeno criminal que corresponde al ánimo de lucro, siendo necesario reivindicar las penas privativas de libertad para estos sujetos, como instrumento irrenunciable de una política criminal preventiva792. De esta manera, al tratarse de personas que dependen de su prestigio social, el establecimiento de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, es idónea, desde mi punto de vista, para este tipo de personas, desde la perspectiva preventivo-especial, junto a la preventivo-general. No todos los ordenamientos jurídicos imponen la pena de inhabilitación para profesión, oficio o cargo, como el Código español793, aunque nada...
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