Derecho penal material: ¿un derecho penal ad hoc contra el crimen organizado?

AutorIsabel Sánchez García de Paz
Cargo del AutorProfesora titular de Derecho Penal; Universidad de Valladolid

1. EL DELITO DE PERTENENCIA A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL

1.1. Caracterización. Derecho Comparado

En el ámbito penal sustantivo interno la reacción frente al crimen como empresa pasa por la previsión de normas penales que capten las conductas de conspiración y asociación para delinquir, preferentemente por tipos adaptados a las peculiares características del crimen organizado (así en Austria, Suiza, EE.UU., ...), o bien por la previsión de cualificaciones de determinados delitos cuando son cometidos por una organización.

El delito de asociación para delinquir o asociación criminal es en la actualidad una figura común en los Códigos Penales de los países de nuestro entorno jurídico. Por asociación criminal se entiende generalmente un grupo de personas -por encima de dos o tres- dotadas de una cierta estructura u organización y concertadas durante al menos un tiempo para la comisión de delitos. El tipo penal correspondiente contempla por lo común como conductas punibles la fundación o pertenencia, y a veces también la cooperación y propaganda de la asociación; normalmente la pena se eleva para aquellos que desempeñan funciones de organización o dirección. En ocasiones se prevén modalidades agravadas, relativas a las asociaciones dirigidas a la comisión de delitos especialmente graves, o las asociaciones de finalidad terrorista, o las asociaciones criminales dotadas de una estructura más compleja y guiadas por lo común por fines económicos, con métodos mafiosos, que responden al concepto criminológico de «crimen organizado».

La represión agravada de la criminalidad de grupo frente a aquella de carácter individual se encuentra prevista ya en los primeros códigos penales en el contexto de los delitos contra la seguridad o la paz pública; esto es, en la Parte especial de los mismos, coexistiendo generalmente con otras disposiciones relativas a la concertación criminal o conspiración en la Parte General. Por otra parte, el fenómeno de la comisión de delitos a través de una organización suele aparecer también captado con relación a determinados delitos contemplando como circunstancia agravante especial su comisión a través de una organización.

La figura de la asociación para delinquir ha tenido a lo largo de la historia diferentes finalidades político-criminales, ha sido utilizada para perseguir tipos distintos de criminalidad asociativa, como la delincuencia política primero y la terrorista después. En la actualidad, ha incorporado aquella de lucha contra el crimen organizado. En los primeros Códigos Penales decimonónicos el delito de asociación ilícita aparece vinculado a la represión del delito político. Como medio de eliminación de la oposición política aparece también utilizado en los regímenes totalitarios europeos de entreguerras, e incluso en los regímenes de los países occidentales democráticos posteriores a la segunda guerra mundial, en el contexto de la «guerra fría», en particular en los años 50, para reprimir actividades de grupos comunistas. La figura encuentra su acomodo dentro del denominado Derecho Penal político, esto es, de protección del Estado en sentido amplio, en el ámbito previo de delitos de lesión como la alta traición y la rebelión, figuras centrales de los delitos contra el Estado.

Con el auge de la actividad terrorista en Europa a finales de los años 60 y 70 del pasado siglo, generalmente ligada a grupos políticos de extrema izquierda, pero también en ocasiones de extrema derecha, se abre un nuevo campo de aplicación a la figura 1. Aparece a partir de entonces por lo general complementada por tipos cualificados orientados particularmente a la organización terrorista; así sucede hoy, además de en nuestro Derecho, en los ordenamientos alemán, italiano, portugués, británico y austríaco, entre otros.

A partir de ahí los Derechos nacionales han ido evolucionando en este campo para adaptarse a las formas más preocupantes en cada uno de ellos de asociación criminal construyendo tipos especiales, como, por ejemplo, la asociación terrorista en España, y también en Italia, Alemania, Gran Bretaña, Portugal, y Austria, la asociación mafiosa en Italia, y el de organización criminal en Austria, Suiza, Bélgica, Luxemburgo 2, Estados Unidos y Canadá.

Pero es sobre todo el auge de la criminalidad organizada, desprovista ya de cualquier ideología política y guiada únicamente por criterios de maximización del beneficio económico, la que parece destinada a revitalizar en los próximos años el interés por el delito que estudiamos. La respuesta a los grupos criminales mediante un tipo penal específico (por lo general un tipo agravado de la asociación para delinquir) aparece ya en algunos ordenamientos como Suiza, Austria y Estados Unidos. En Europa Suiza fue el primero, en 1994 y dentro de un grupo amplio de medidas legales contra el crimen organizado, un país que antes no había conocido siquiera la figura de la asociación para delinquir.

En el Derecho europeo continental la figura de la asociación para delinquir es tradicional en los Códigos Penales -con la excepción ya indicada de Suiza-, que la introdujo muy recientemente. Procede del Código Penal napoleónico de 1810 (arts. 265 s., que se refiere primero a la «banda organizada» y después de la revisión de 1893 a la «asociación de malhechores» (association de malfaiteurs), dentro de los «Delitos contra la paz pública»).

En el Derecho francés la figura de la asociación de malhechores se encuentra en el art. 450.1 del Código Penal, dentro de los «Delitos contra la nación, el Estado y la paz pública» (Libro IV, Tít. V) (las últimas modificaciones son de 2001 y 2002), si bien limitada por la exigencia de que el grupo o entente se haya establecido con vistas a la preparación, caracterizada en uno o varios hechos exteriores, de uno o más delitos castigados con más de 5 años de prisión. Adicionalmente se contempla como circunstancia agravante de un cierto número de delitos (como el robo, el tráfico de drogas, el secuestro, el proxenetismo, la estafa y el blanqueo de capitales, entre otros) la comisión de los mismos mediante banda organizada (bande organisée) (cfr. el art. 132.71) 3. Además se refiere en particular a la asociación con fines terroristas el art. 421.2.1 CPe (introducido por Ley 96-647 de 22-7-1996), calificando de delito de terrorismo el hecho de participar en una asociación para la comisión de actos de terrorismo (art. 421.2.1) 4, al que se conectan, como a otros delitos de terrorismo, normas procesales especiales 5.

El Derecho italiano presenta la particularidad de contemplar como modalidades particulares de la asociación para delinquir, además de la asociación terrorista, la asociación mafiosa, con el fin de hacer frente a este fenómeno criminal endémico en este país y particularmente peligroso 6. Además desde 2001 ha incorporado un tipo específico relativo a la «asociación con finalidad terrorista internacional».

Entre los «Delitos contra la personalidad del Estado» (Tít. I) encontramos un extenso abanico de tipos penales en los que es característica la concertación de un grupo de personas: se sancionan las asociaciones subversivas (art. 270), las asociaciones de finalidad terrorista o subversiva del orden democrático (art. 270. bis), las asociaciones «antinacionales» (art. 271), la «conspiración política mediante asociación» (conspiración para cometer un delito contra la personalidad nacional o internacional del Estado) (art. 305), la formación y participación en banda armada para cometer un delito contra la personalidad del Estado (art. 306) y la asistencia a los partícipes de conspiración o de banda armada (art. 307). Por último debe tenerse en cuenta la existencia de una agravación de la pena (pena aumentada en su mitad) de todo delito cuando es cometido con fines terroristas o de destrucción del orden democrático, salvo que esa sea ya circunstancia constitutiva del delito o esté castigado con pena de prisión perpetua, introducida por el Decreto-ley 625/1979, de 15. 12, convertido con modificaciones en la Ley 15/1980, de 6.2 (art. 1) 7.

Además y al socaire de los atentados terroristas en Estados Unidos del 11 de septiembre de 2001 se adopta la ley 438/2001 sobre disposiciones urgentes para contrarrestar el terrorismo internacional. Esta introduce dos nuevos tipos en el Código Penal, la «asociación con finalidad terrorista internacional» -castigando conductas de constitución, organización, financiación y sostenimiento- y el «auxilio a los asociados», en los arts. 270 bis y 270 ter. Por tal asociación se entiende aquella con fines terroristas «claramente internacionales», esto es, orientada «contra un Estado extranjero o contra una institución u organismo internacional».

Por fin dentro de los «Delitos contra el orden público» (Tít. V) se contempla en el art. 416 del Código Penal la «associazione per delinquere», que comprende la asociación de tres o más personas para la comisión de varios delitos; la pena prevista es diferente según sean meros participantes o promotores, jefes, organizadores o fundadores; también se agrava si el número de asociados es de 10 o más. Desde 1982 (Ley de 13-9-1982, n.º 646, art. 1) 8 conoce una norma complementaria, el art. 416 bis destinado a reprimir la criminalidad mafiosa («assoziacione di tipo mafioso»). Así califica aquellas en las que sus miembros se valen de la fuerza e intimidación del vínculo asociativo y de la ley del silencio (omertá) que se deriva, para cometer delitos, para adquirir de modo directo o indirecto la gestión o de cualquier modo el control de la actividad económica, de licencia, de autorización, concesión, y servicios públicos o para obtener beneficios injustos por sí o por otros; se añade que la disposición se aplica también a la camorra y otras asociaciones denominadas localmente de cualquier otro modo que valiéndose de la fuerza intimidatoria del vínculo asociativo persigan fines que se corresponden con aquellas de las asociaciones de tipo mafioso 9. A este precepto se...

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