La protección penal del medio ambiente: análisis del art. 338 del CP Colombiano sobre minería ilegal

AutorSebastián F. Sánchez Zapata
CargoAbogado y Magíster en Derecho penal de la Universidad Eafit (Colombia)
Páginas5-28

Artículo resultado de la labor investigativa del autor como profesor invitado de la Universidad de Cádiz (España) y miembro del Programa Jóvenes Investigadores e Innovadores Colciencias 2012.

Ver nota 1

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I Introducción

Realizar un estudio sobre las cuestiones relativas a la protección penal del medio ambiente en Colombia resulta un debate manido e inútil. Lo primero, por cuanto se quiere reiterar la ineficacia de los instrumentos jurídicos diseñados para controlar los ataques al medio ambiente2, debate que generalmente termina en una epiqueya sin contenido novedoso alguno; lo segundo, por la escasa contribución que podría extraerse para un país donde cada vez más se atiende a la industrialización y tecnificación de los recursos naturales.

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Sabido es que el asentamiento de la industria significa desarrollo económico, generación de puestos de trabajo, progreso industrial, es decir, generación de riqueza. Sin duda, la minería representa el sector económico que más jalona el desarrollo del país, al punto de constituir una de las manifestaciones más destacadas en la confección de las Políticas públicas.3Sin embargo, como en cualquier otro conflicto de carácter ambiental, un planteamiento crítico percibe y pone de manifiesto los aspectos negativos de la industria, el "lado oscuro de ese progreso tecnológico".4Esta concienciación no hace primar, por encima de cualquier otra consideración, la defensa del medio ambiente; al contrario, realza las dificultades de cómo y hasta qué punto proteger el medio ambiente en un país con conflictividades de la más diversa clase.

La minería ilegal, una de ellas: desvía el progreso de la industrialización hacia los territorios ávidos de desarrollo y constituye uno de los problemas más apremiantes para la economía, seguridad y sostenibilidad del país dado que no tiene en cuenta los riesgos que se pueden comportar para el medio ambiente y los recursos naturales. Sus incontrolables implicaciones económicas, técnicas, jurídicas y ambientales demandan un diagnóstico mucho más incisivo, un cambio de estrategia más que un aumento teórico y simbólico.5

Específicamente, el Código Penal colombiano (en adelante CPC) consagró en el Título XI rubricado "De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente", varias disposiciones protectoras del ambiente entre las que se encuentra el art. 338, tipo que concibe la extracción ilícita de yacimiento minero y otros materiales. El artículo consagra:

Artículo 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Penas

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aumentadas por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1 de enero de 2005. (Artículo vigente a noviembre de 2013).

En Colombia, la defensa penal de los recursos naturales y el medio ambiente empezó a edificarse con la expedición del título III BIS, capítulo primero, del CPC anterior.6Durante aquellos años, el estatuto había trasplantado la legislación que a mediados de los ochenta regía en España7y concebía una adelantada protección de los recursos naturales y el medio ambiente8, reflejo de la consolidada base internacional.9Pese a ello, la convicción del legislador de adecuar el Derecho penal a esta preocupación terminó siendo una muestra más de ineficacia jurídica de los instrumentos normativos: los tipos penales se aplicaban poco, no se perseguían las agresiones graves ni las conductas de bagatela y las más flagrantes daban lugar a reacciones penales excesivas. Eran bajos, por no decir inexistentes, los supuestos de judicialización o criminalización y peor aún, cada vez eran más elevados los daños medioambientales.10

Claro está que al momento de elaborar e interpretar la ley penal no se hace un estudio a fondo de la técnica legislativa y por ello se dice que la eficacia del Derecho penal queda notoriamente disminuida.11Más claro está que el recurso al Derecho penal no es un mecanismo novedoso y tampoco constituye, en

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modo alguno, el único instrumento, ni tan siquiera el básico.12De igual forma, se acogía lo que HASSEMER había bautizado como estrategias simbólicas para el Derecho penal13, es decir, que el "engaño" y la "apariencia" de los fines descritos en la regulación normativa, en general, resultan distintos a los que se esperan de hecho.

Con estas manifestaciones no tardó en desplazarse la función esencial de protección de bienes jurídicos hacia una función exclusivamente simbólica de "promoción social de valores" de modo que se absolutizó el bien jurídico "medio ambiente" y se convirtió en un criterio incriminador del legislador penal14, desechando su función delimitadora. Los anteriores problemas, en un contexto de deficiente criminalización primaria y manifiesto carácter desigual y estigmatizador de la selección secundaria (respecto a los objetos protegidos, las conductas y sujetos perseguibles)15, dieron paso a que los delitos contra al medio ambiente en Colombia pasaran a cumplir una función simbólica, dejando inmunes parcelas de comportamientos (sobre todo, en el seno de grupos armados al margen de la ley), castigando otros que servían para encubrir dicha inmunidad y actuando sólo como un refuerzo de la tutela administrativa.

Sin embargo, el manifiesto fracaso del Derecho penal del medio ambiente o de su funcionamiento sólo a nivel simbólico no impide poner en práctica una auténtica política medio-ambiental razonable y eficiente. Al contrario, ello constituye el primer paso hacia una mejor protección del objeto que se dice amparar; en otras palabras, el hecho de buscar respuestas más satisfactorias constituye un inicial paso de inicial concreción para lograr una política ambiental mucho más completa y coherente.16

Hoy, más que nunca resulta procedente ahondar en el estudio de las razones que desde el punto de vista jurídico (también del axiológico o sociológico17)

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reclamen nuevos análisis de los tipos medioambientales, así como de las normas administrativas y procesales al respecto. Aunque la eficacia del Derecho Penal sea notoriamente reducida, este dato, por sí solo, no autoriza a afirmar la absoluta inidoneidad del precepto, sino que impone la necesidad de depurar la técnica tipificadora utilizada para superar su tosquedad18, y una vez hecho esto, empezar a articular estrategias político-criminales más perfeccionadas. Por eso se dice que las incorrecciones de técnica legiferante no pueden llevar a ignorar los argumentos que avalan la criminalización; muchos menos justifican la reticencia que se detecta en ciertas resoluciones judiciales.19

En este orden de ideas, la discusión dogmática sobre el alcance y límites de la protección penal del medio ambiente, antes como ahora, sigue su curso. Y qué mejor forma de proponer una verdadera defensa tuitiva del "medio ambiente y recursos naturales" que dotando de contenido el bien jurídico protegido.

II Bien jurídico tutelado en el art. 338 CPC

La protección jurídica del medio ambiente es ciertamente una cuestión relativa. Depende del grado de conciencia ambiental que existe en determinado territorio y de la capacidad de gestión y aplicación de las normas protectoras de un Estado. Esto es algo que, a su vez, varía en función de las condiciones sociales, políticas, económicas del momento en una determinada sociedad.20En concreto, la protección que se otorga al medio ambiente en Colombia está condicionada por las posibilidades económicas efectivas que posee el territorio y por el grado de aplicación de sus normas protectoras.

No es este el espacio para buscar el fundamento de legitimación del bien jurídico del medio ambiente acorde con la infinidad de posturas que en la historia se han defendido (FEUERBACH, BIRNBAUM, BINDING, LISZT, WELZEL, MAYER, AMELUNG, MEZGER, ROXIN, JAKOBS, HIRSCH, STRATENWERTH, HEFENDEHL, etc.); basta mencionar que el criterio de la necesidad humana, por su carácter no abstracto y su relación con la idea de valor, es el criterio de definición más aconsejable:

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Todas las necesidades son necesidades de algo y no se manifiestan nunca idealmente en un sentido abstracto puro. De esta forma todo aquello -y sólo aquello- de lo que una persona puede tener necesidad ha de ser considerado como un bien, en tanto merezca estimación positiva en el plano objetivo del ordenamiento jurídico. Únicamente en el supuesto de una valoración de este signo, y dentro de las condiciones estructurales indicadas, cabe entender como bien, en sentido jurídico-penal, precisamente lo que es susceptible de satisfacer una necesidad humana.21

En adición a lo anterior, se ha dicho que todo bien jurídico debe ser capaz de cumplir una función de límite a la potestad punitiva del Estado, en cuya base se exige al legislador que oriente su actividad a la producción de normas penales que protejan -exclusivamente- bienes jurídicos; también, una función teleológica, en el sentido de constituir un criterio de interpretación de los tipos penales, condicionando su sentido y alcance22; y, una función exegética, esto es, uno de los puntos de vista más comunes para concebir el núcleo material del injusto otorgando contenido a la tipicidad y a la antijuridicidad; por último, una función garantizadora, es decir, que el bien jurídico sea capaz de indicar qué y por qué se protege.23

Tales cometidos se cumplen, en primer lugar, reconociendo la defensa del medio ambiente24como una necesidad...

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