La pena
| Autor | Luis Roca Agapito |
| Páginas | 59-116 |
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La pena es la consecuencia jurídica tradicional del delito, y hoy en día, pese a la reciente incorporación de la medida de seguridad, sigue siendo la principal forma de reacción frente al mismo.
El origen de la pena, a diferencia de su compañera la medida de seguridad, se pierde en los albores de la humanidad. El Código de Hammurabi en Babilonia (siglo XXII a.C.), las Leyes de Manu en la India (siglo XI a.C.), las Leyes de Dracón en Atenas (siglo VII a.C.), o las Doce Tablas en Roma (siglo V a.C.), entre otros textos legales de los pueblos antiguos, dan prueba de la remota existencia de la pena.
No obstante, hay que indicar que las características de las remotas penas, poco o nada tienen que ver con las que actualmente se consideran esenciales, que sólo en épocas relativamente recientes aparecen. En sus orígenes, como ha destacado von Hentig, la pena estaba ligada a representaciones irracionales, mágicas, y también a profundos sentimientos religiosos1. DurantePage 60 un largo período de la humanidad, el castigo de los actos criminales era un asunto privado entre el ofendido y el agresor o sus respectivas familias. A veces también intervenía la colectividad, pero lo hacía para aplacar la cólera de un Dios que supuestamente había sido ofendido. Con el transcurso del tiempo la magia y la religión irían dando paso a la razón y a una actitud moral, lo que supondría el comienzo de un paulatino proceso de monopolización por parte del Estado del enjuiciamiento y castigo de los crímenes. La potestad punitiva iría quedando así desligada de la antigua venganza privada, eliminando la idea de odio o venganza contra el agresor y sustituyéndola por la de un enjuiciamiento de los hechos desapasionado y objetivo.
Por de pronto, la propia diversidad de penas hace cuestionable incluso la referencia genérica en singular a la pena, como si se tratase de un concepto cuya esencia ha permanecido inmutable a lo largo de los tiempos. Poco, o nada, tienen que ver aquellas penas ligadas a planteamientos mágico-religiosos, como el sacrificio del responsable para aplacar la cólera de los dioses, o las atroces y brutales penas corporales de la Edad Media con las que el Rey pretendía sembrar el terror entre sus súbditos, con los actuales planteamientos que conciben la prisión (la pena por excelencia en la actualidad, aunque también hoy en crisis) como un instrumento resocializador.
De lo dicho uno puede ya darse cuenta de que la pena constituye una de las instituciones del Derecho penal que más tradición tiene, y que también supone uno de los temas más debatidos por los penalistas de todos los tiempos. La discusión en torno a la pena es de una extraordinaria complejidad y es un tema que siempre está de actualidad, aunque bien es cierto que es prácticamente imposible encontrar una solución nueva a la explicación de la misma2. La importancia de esta cuestión está fuera de toda duda, y ello no es de extrañar, porque, como observa Cerezo Mir, de lo que se piense sobre el fundamento y fines de la pena "depende, en definitiva, el sentido y la tarea del propio Derecho penal"3.
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Antes de examinar cuáles sean los fines y el fundamento de la pena, parece oportuno ofrecer primero un concepto de la misma, su distinción con otras sanciones y cuál puede ser la justificación de su existencia4. Veamos estas cuestiones.
En cuanto al concepto de pena, hay que señalar que el CP, a diferencia de lo que acontece con el delito (art. 10), no contiene un concepto de la misma. Sin embargo, es ya lugar común dentro de nuestra doctrina especializada traer a colación la definición de pena de Cuello Calón. Según este autor, la pena consiste en la "privación o restricción de bienes jurídicos, establecida por la Ley e impuesta por el Órgano Jurisdiccional competente, al que ha cometido un delito"5.
En esta definición de pena cabe destacar tres ideas fundamentales que caracterizan a la misma6. En primer lugar, la pena se configura como un mal; en segundo lugar, se resaltan los aspectos garantistas que rodean la imposición de la misma; y en tercer lugar, solamente se impondrá como justa retribución por la comisión de manera culpable de una infracción penal.
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Por lo que al primer aspecto se refiere, la pena consiste sustancialmente en un mal. De hecho, la pena puede ser tan lesiva y brutal como algunos hechos delictivos. Es sobradamente conocida la definición de pena de Hugo Grocio, según la cual poena est malum passionis, quod inflingitur ob malum actionis [De iure belli acpacis, Lib. II, Cap. XX (De poenis), I. «Poenæ definitio et origo»]. En sentido naturalístico, por tanto, y pese a que en algunas ocasiones, como ha acontecido con el correccionalismo español, se haya pretendido que la pena sea un bien, la pena es un mal7. Un mal que consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos del penado (vida -allí donde esté admitida la pena de muerte-, libertad -fundamentalmente con la pena de prisión-, patrimonio -a través de la pena de multa-, trabajo -en virtud de las diferentes penas de inhabilitación-, etc.)8.
El que la pena sea un mal es una característica que comparte también con otras sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, las sanciones administrativas. Esta coincidencia plantea una ulterior cuestión, de gran trascendencia, que es la posición que ocupa el Derecho penal en el ordenamiento jurídico y su distinción con otras ramas del orde-Page 63namiento jurídico, pero en la que no vamos ahora a entrar9. No obstante, sí resulta obligado distinguir la pena de otras sanciones.
También otros sectores del ordenamiento jurídico se sirven de consecuencias negativas, de sanciones y castigos. La nulidad, la rescisión de un negocio jurídico, la reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados, etc., en un sentido impropio se podría decir que son sanciones y castigos que conoce el Derecho civil. El Derecho administrativo dispone, esta vez en sentido estricto, de un rico y expeditivo arsenal punitivo. Las sanciones administrativas inciden en el patrimonio y derechos de los ciudadanos, excepto en la libertad, y lo hace como expresión del llamado poder sancionador de la Administración. Ahora bien, en estos sectores del ordenamiento citados, el castigo -el sancionar o castigar- ocupa una posición marginal, puramente instrumental y ocasional; sin embargo, la pena es consustancial al Derecho penal y constituye su propia seña de identidad. Castigar, penar, son verbos que definen en su esencia la función penal.
La Administración civil, a través de su poder sancionatorio, no puede imponer en España castigos que, directa o subsidiariamente, signifiquen una efectiva privación de libertad del ciudadano, porque lo prohíbe el art. 25.3 CE. No obstante, existen sanciones (civiles y administrativas) que, desde un punto de vista material no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genuinas. Por ejemplo, las sanciones pecuniarias, como la multa, o las sanciones privativas de derechos, como la privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas.
El propio CP asume explícitamente un concepto formal de pena en su art. 34, al declarar que «no se reputarán penas» determinadas consecuen-Page 64cias jurídicas aflictivas de naturaleza procesal, unas veces, y cautelar, gubernativa o disciplinaria, otras10.
Desde un punto de vista formal, «penas» son sólo y exclusivamente ciertas consecuencias jurídicas que exhiben las siguientes características diferenciales:
a) Se prevén y regulan en el CP, precisamente bajo ese nomen iuris. Las penas se encuentran reguladas en el Tít. III del Lib. I del CP, que lleva por rúbrica «De las penas». En el Cap. I se contempla la clasificación de las penas («De las penas, sus clases y efectos) (arts. 33-60). El Cap. II está dedicado a las reglas de determinación de la pena («De la aplicación de las penas») (arts. 61-79). Y el Cap. III se ocupa «De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional» (arts. 80-93).
b) En segundo lugar, las penas tienen como presupuesto exclusivo la comisión culpable de un hecho delictivo, previsto y penado en el propio Código o en la legislación penal especial, como delito o falta. No son penas, por tanto, las sanciones que se impongan por infracciones civiles o administrativas, sino sólo aquellas consecuencias jurídicas que tengan como presupuesto una infracción criminal.
c) Y en tercer lugar, las penas se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal en sus sentencias firmes, dictadas de acuerdo con las leyes procesales, después de un...
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