Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusión en la dogmática penal de la última década
| Autor | Jaime M. Peris Riera |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad de Murcia |
| Páginas | 687-710 |
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Hoy todavía parece posible afirmar que el núcleo básico contenido en el injusto penal viene constituido por la lesión de un bien jurídico de naturaleza material. Sin embargo, también hay que reconocer que dicho aserto ha adquirido tales niveles de relatividad en el sistema jurídico-penal contemporáneo que resulta inevitable efectuar un replanteamiento del mismo no solo –aunque mucho– por la proliferación de los delitos de peligro, sino también por el papel que estos están asumiendo frente a la constante y creciente peligrosidad de la vida en la actual "sociedad de riesgo".
La presencia de delitos de peligro no puede ser resaltada como una nota individualizadora del estado actual de la legislación penal, de hecho, es sumamente conocida la simbólica expresión utilizada ya por LACKNER en 1967 para describir el aumento de una categoría de infracciones "que se extendían como una mancha de aceite"1, tanto como para considerarlos el "hijo predilecto" del legislador. Lo que el autor no pudo imaginar es que, tres décadas después, ese hijo predilecto, seguiría siendo calificado, en base a su desconocimiento, de "hijastro de la dogmática penal"2 a pesar de haberse visto incrementado su número en auténtica progresión geométrica. Si no es su presencia, ni tan siquiera Page 688 exclusivamente su aumento, una nota característica de la legislación penal contemporánea sí lo es el papel que tales delitos juegan en una sociedad en la que "ya no se vive seguro en ninguna parte"3.
La cuestión, en su conjunto, tampoco es nueva. En 1883, ROTERING4, reconocía que las infracciones de peligro suponían un incremento de la punibilidad "impuesta por el progreso técnico y la creciente peligrosidad de la vida social". No era sino una necesaria y nueva forma de tutela a los bienes jurídicos partiendo de la evidencia de que "ciertas acciones peligrosas solían desembocar en la producción de resultados lesivos".
En la actualidad, los delitos de peligro están en continua y permanente expansión debido precisamente a las proyecciones sociales de lo que por el momento se presenta como un imparable progreso tecnológico5. Tanto, que la constatación creciente de la existencia de riesgos tecnológicos ha llevado tras de sí una transformación radical de la problemática de la responsabilidad en general y de la penal en particular. Y eso sí es nuevo cuando se enmarca cada día más en una realidad "que se percibe y estructura a nivel cognitivo de acuerdo a un esquema de seguridad y riesgo"6.
Cada día más se asiste a un incremento de actividades nuevas, la gran mayoría socialmente útiles pero arriesgadas (aplicación de las tecnologías a la mecanización de los trabajos más diversos, a la producción y explotación de distintos y nuevos tipos de energía, a la aparición de posibilidades médico-quirúrgicas antes inimaginables y cuyo futuro resulta inabarcable) que multiplican los factores de peligro. Ello potencia los conflictos de intereses sociales, que se convierten en centro del debate, y que deben decidir sobre la valoración, tolerancia y control del peligro. Máxime cuando se evidencia que, con la multiplicación de los factores de peligro, se multiplican también las normas cautelares, penalmente sancionadas, "dirigidas a impedir que el riesgo inherente a las mismas se traduzca en daño"7.
En la actual sociedad de riesgo la cuestión fundamental se cifra en plantearse ¿cómo pueden los riesgos y amenazas, coproducidos sistemáticamente en los procesos de modernización, evitarse, minimizarse, dirigirse, encauzarse y allí donde surgen en forma de "efectos secundarios latentes" ser limitados y distribuidos de tal suerte que no impidan el proceso de modernización ni traspasen los límites de lo "exigible" (en términos ecológico, médico psicológico y social)? Estudios en torno a la "Risikogesellschaft" como los de ULRICH BECK8 reconocían hace casi dos décadas que el moderno desarrollo del Derecho Penal de peligro se podía interpretar como una respuesta a esa pregunta. El problema está en que esa respuesta es limitada y, lo que es más delicado, "a limitar"9.
Page 689El fenómeno ha llegado a adquirir tal calibre que ese concepto de "sociedad de riesgo" se ha convertido en una referencia casi constante de la dogmática (especialmente alemana) de los últimos años10. Concepto con el que se quiere reflejar la imagen "tanto de una sociedad que se enfrenta con nuevos peligros para sí misma y para las condiciones básicas de la existencia humana, como a los ámbitos de inseguridad social y al sentimiento subjetivo de inseguridad de los miembros de esa sociedad"11. Fenómeno que, al desembocar en la aludida creación de normas cautelares, penalmente previstas, dirigidas a impedir la transformación del riesgo en daño, se convierte en un factor más de la denominada "crisis de crecimiento del Derecho Penal".12, puesto que se le exige un adelantamiento de la protección, "que no espere a la producción del resultado sino que castigue las acciones peligrosas por sí mismas, desvinculadas de un resultado lesivo"13.
Y ello también constituye una característica nueva del Derecho Penal contemporáneo puesto que, aun siendo cierto que el adelantamiento de la barrera de tutela se producía ya a través del castigo de la tentativa, este tradicional modo de protección se manifestaba insuficiente para controlar los nuevos ámbitos de riesgo inherentes al estado actual de la Ciencia y de la tecnología. Se trata de reconocer un "ámbito de juego" a lo que se denominó "riesgo permitido" en el contexto de ciertas acciones peligrosas o lesivas que, sin embargo, "resultan socialmente necesarias o socialmente útiles"14.
Además, y contribuyendo también a esa denominada crisis de crecimiento del Derecho Penal, el Estado se plantea asumir tareas de naturaleza solidarista colocando al Derecho Penal ante el reto de tutelar nuevos y complejos bienes jurídicos, hecho que lanza al legislador penal "a anticipar al nivel de la simple puesta en peligro la tutela de algunos bienes particularmente importantes para la colectividad"15. Esta constante necesidad de adelantar las barreras de protección acaba llevando al legislador a tales niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los núcleos, no solo del actual debate dogmático y político-criminal, sino también constitucional16. Efectivamente, la idea de peligro se ha ido abriendo paso "como criterio general de la intervención penal", frente a la excepcionalidad de la tipificación de conductas simplemente peligrosas para bienes jurídicos propia de épocas pasadas, de modo que hoy "el comportamiento peligroso parece perfilarse como un modelo autónomo de tipificación penal"17.
Este trabajo no pretende abordar directamente el estudio de la problemática general de los delitos de peligro. Se trata más bien de utilizar los estudios aparecidos al respecto, algunos muy recientes en la penalística española, y proyectarlos sobre la siempre conflic-Page 690tiva regulación penal de las situaciones standarizadas de peligro en una sociedad que se presenta como sociedad de riesgo. Y ello porque en los últimos años parece evidenciarse una auténtica situación contradictoria, de tensión, entre esa creciente preferencia por el incremento de las figuras de peligro y una posible iniciativa despenalizadora "de facto" en el momento aplicativo de aquellos tipos.
Debido precisamente a la vieja y debatida cuestión del concepto de peligro, de su contenido, y relacionando esa problemática con la no menos delicada cuestión de su valoración, se entremezclan los polos en tensión a la hora de decidir temas tan relevantes como el de la "percepción del riesgo" en una sociedad respecto de la que se asumen pacíficamente elevados niveles de peligro: no solo como riesgo permitido(con todo el problema conceptual y dogmático que ello comporta) sino como juicio mismo sobre el peligro. Sería una paradoja –y puede que lo sea– que de una parte se multiplicaran por el legislador las infracciones de peligro y, por otra, se despenalizaran "de facto" por el juzgador al apreciarlas como inexistentes en las situaciones para las que fueron creadas.
El tema tiene que relacionarse también de modo necesario con el aumento reciente de las peligrosas manifestaciones de un Derecho Penal ejemplarizante y simbólico que tiene en los delitos de peligro un arma muy idónea para tales fines.
En la actualidad, es común hallar en la literatura –no solo ni mucho menos penal– referencias concretas a determinados problemas que suscitan ciertas situaciones de peligro que se relacionan con los denominados "procesos tecnológicos complejos", especialmente relacionados con la producción en masa(alimentos, medicamentos, productos químicos... etc). Son tan usuales que se hace referencia a ellas presentándolas como situaciones "standarizadas de peligro" y dándoles un tratamiento jurídico general (y penal en particular –de alcance muy diverso según los posicionamientos doctrinales–) que es fuente de numerosos conflictos18.
El sistema social en el que se desenvuelve la vida del hombre contemporáneo está caracterizado por las notas de complejidad y contingencia, tanto que para que el sistema mismo pueda funcionar es necesario acudir al recurso de los "pronósticos": juicios que, con base cognoscitiva, expliquen racionalmente ciertos fenómenos en el marco de un determinado nivel de conocimiento19. Estos juicios que suelen girar en torno a complejos –y, en ocasiones, inseguros– juicios de...
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