Las participaciones preferentes y la STS de 18 de abril de 2013
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Páginas | 83-104 |
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Con carácter previo al estudio de la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre este producto de inversión, conviene recordar que las participaciones preferentes están reguladas90en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, así como en la disposición adicional tercera de la Ley 19/2003 de 4 de julio, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales. Tanto la doctrina91como la jurisprudencia92suelen remitirse a la definición suministrada por la CNMV a la hora de analizar este producto financiero. Conforme a la citada institución, las participaciones preferentes son unos valores emitidos por una sociedad que no
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confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada93.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Este valor no cotiza en Bolsa, sino en un mercado secundario. Como consecuencia de lo anterior, su liquidez es limitada, por lo que no es siempre fácil deshacer la inversión. Este producto se encuentra a medio camino entre la renta fija y la variable94, por lo que usualmente se le conoce como un instrumento híbrido.
Las participaciones preferentes y su posible mala comercialización a inversores minoristas con su consiguiente perjuicio económico para los mismos ha tenido un gran protagonismo social95, mediático y una gran litigiosidad judicial96y arbitral97. Así se pueden encontrar centenares de noticias en los diversos medios sobre este tipo de producto98.
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Este interés ha motivado la publicación de innumerables artículos doctrinales sobre esta clase de controversias. En ellos se han abordado los temas más diversos, como las causas del conflicto que ha provocado tanta litigiosidad99, los principales aspectos de defensa100, la posibilidad de acudir a la vía judicial con independencia de las medidas que adopte el FROB101, los primeros pronunciamientos de la jurisdicción penal102, análisis de la jurisprudencia menor103, etc. A este respecto, tenemos que anticipar que en la resolución analizada en este capítulo no se tratan diversos aspectos relevantes y recurrentes en este tipo de disputas sobre los que ha recaído jurisprudencia menor contradictoria, como la caducidad de la acción respecto a las acciones por vicio en el consentimiento104,
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la naturaleza de la responsabilidad que emana del incumplimiento del deber informativo105, el cálculo de la potencial indemnización en el supuesto de que
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exista responsabilidad106, la correcta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil en caso de que se declare la nulidad107, el cálculo de los intereses previstos en el artículo 1.108 del Código Civil108o la posible falta de legitimación pasiva
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o la imposibilidad de declarar la nulidad de la compraventa cuando la acción no se dirige frente al emisor109.Aunque como previamente se ha comentado110, el objeto de este estudio se limita a la Sentencia del Tribunal Supremo analizada.
Debido al gran interés mediático sobre las participaciones preferentes, hubo una gran expectación sobre el pronunciamiento del Alto Tribunal en esta materia. Y quizá por su posible repercusión, o al menos ésa era la idea mantenida por algunos medios de comunicación, también hubo una retirada de un recurso de casación sobre este producto por parte de una entidad financiera111.
En cualquier caso, según las fuentes periodísticas el Tribunal Supremo quiso resolver en pleno este asunto, porque se refiere a un tema de especial sensibilidad en los momentos actuales112.
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Dicha voluntad se constata en la profundidad y exhaustividad de la Sentencia que por el momento constituye el primer y único pronunciamiento del Alto Tribunal en la materia. En ella, como a continuación se desarrollará, se abordan importantes aspectos relativos no solo a este producto tan concreto, sino también a cuestiones generales que son recurrentes en litigios en materia financiera como la naturaleza de la relación jurídica entre el banco y el cliente, el deber de información de la entidad financiera o la responsabilidad que puede dimanar de un incumplimiento del mismo.
En este caso, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial113, dos personas físicas, D. Juan Pedro y Dña. Micaela, presentaron demanda contra una entidad financiera en reclamación de 291.488,84 euros en concepto de daños por el incumplimiento del contrato de gestión discrecional e individualizada de cartera de inversión, por haber adquirido la entidad interpelada unas participaciones preferentes de Lehman Brothers Capital Funding II emitidas por Lehman Brothers UK Capital Funding, sin cumplir con la diligencia de información y por ser éste un producto de alto riesgo no adecuado al perfil de los actores. El daño obviamente consistía en la correspondiente reducción de valor con motivo de la quiebra de Lehman Brothers.
La sentencia del Juzgado Primera Instancia nº 27 de Valencia estimó la demanda, considerando que el incumplimiento de la demandada consistía en no suministrar la información adecuada sobre el producto financiero dada su naturaleza de riesgo, así como en no ajustarse al mandato otorgado en el contrato de gestión de cartera. Por consiguiente, se declaró que la entidad financiera se extralimitó en el mandato conferido mediante el contrato de gestión de carteras. No obstante, el juzgador no condenó en costas al banco debido a la complejidad del asunto.
Contra tal resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad financiera alegando:
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) No podía estimarse la pretensión de la demanda, puesto que se había ejercitado una acción de incumplimiento del contrato en vez de nulidad. Por lo tanto, al no declararse la nulidad del referido contrato y ser la
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obligación del banco en virtud del mismo de actividad y no de resultado, no puede imputarse responsabilidad alguna a la entidad financiera por el resultado desfavorable obtenido por los actores en la inversión. Máxime cuando los demandantes habían suscrito otro producto exactamente de la misma naturaleza de BNP que seguía plenamente vigente y sobre el que no había reclamación alguna.
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) Que el banco no podía prever la quiebra de la entidad emisora, puesto que las calificaciones de rating que emitían las agencias de calificación eran positivas y en modo alguno presagiaban lo que finalmente ocurrió. En consecuencia, no puede declararse incumplimiento alguno de las obligaciones de la entidad financiera, ya que el resultado perjudicial se ha producido por un hecho externo y ajeno a la entidad bancaria que no era previsible.
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) Que además de haberse cumplido el correspondiente deber de información, el perfil de los actores impediría que la pretendida falta de información hubiera provocado el daño, puesto que ellos necesariamente debían haber conocido lo que supuestamente no se informó y deberían haber evitado el daño sufrido, al efectuar la contratación asistidos de un asesor y dirigir uno de los demandantes un grupo empresarial.
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) Los actores necesariamente tenían que conocer el producto, puesto que habían contratado un producto idéntico, respecto del que no se declara incumplimiento alguno.
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) No puede producirse incumplimiento alguno, puesto que no era apli-cable la normativa Mifid, y más concretamente la Ley 47/07, porque tal regulación no tiene efectos retroactivos ni estaba vigente en el momento de la contratación del producto litigioso. En este sentido, se sostenía que no podía estimarse la concurrencia de una infracción del deber informativo por el hecho de que el contrato no indicara que el producto adquirido eran las participaciones preferentes de Lehman, porque la designación del mismo en el contrato se realiza de forma genérica. Del mismo modo, se alegaba que tampoco constituía un incumplimiento del comentado deber informativo el hecho de no haber entregado a los actores un folleto sobre el mismo, puesto que el mismo no existía, ni constaba en la CNMV ni en el Banco de España, por estar emitidas las participaciones preferentes en el extranjero.
Por la parte demandante se impugnó el pronunciamiento de costas procesales, pues se entendía que la complejidad del asunto no constituía causa legal suficiente para dejar de imponerlas a la parte vencida.
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Es interesante remarcar que en la correspondiente instancia quedaron fijados como hechos probados los siguientes:
• Los actores recibieron correos electrónicos en que se les ofrecía la información que demandaron.
• En la adquisición estuvieron asesorados por el Sr. Simón, asesor de las empresas gestionadas por uno de los demandantes.
• Se recibió información tanto de la concreta adquisición de las participaciones preferentes como de su posterior evolución.
• Uno de los actores era empresario.
• Se habían contratado las participaciones preferentes de otra entidad, BNP, que se habían conservado.
A efectos de este análisis, es importante indicar que se interpusieron tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el de casación114.
Los motivos del...
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