La partición hecha en vida
| Autor | José Ignacio Cano Martínez de Velasco |
I. CONSIDERACIONES GENERALES Y TIPOS DE PARTICIÓN ENTRE VIVOS
Sobre la herencia futura no se podrán celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división del caudal conforme al art. 1056 (art. 1271). Este precepto, que proscribe expresamente los pactos sucesorios y que permite excepcionalmente la partición entre vivos, es incompleto. Y lo es porque, según el art. 1056, caben dos tipos de particiones entre vivos, ambas permitidas; una es la donación-partición, que se recibe del Código civil francés en el que aparece minuciosamente regulada (arts. 1075-1078). Está reflejada en la expresión «cuando el testador hiciere ‘por acto entre vivos’ la partición de los bienes» (art. 1056). La otra partición entre vivos es la partición-sucesión, que se practica «cuando el testador hiciere ‘por acto de última voluntad’ la partición de bienes». La indicada referencia legal no es solamente a la partición dentro de un testamento, sino a la hecha en vida fuera del testamento que, no obstante, anticipa la sucesión.
Claro está que habrá que indagar en cada caso si nos encontramos ante una donación-partición o ante una partición-sucesión1. Además, aunque esta posibilidad no está expresada en la ley, cabe la demisión de bienes. Esta institución, que proviene del droit cotumier, debe ser admitida en nuestro derecho por el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255), que tiene la fuerza vinculante propia de una norma general (art. 1091). El art. 1056 no la rechaza, aunque tampoco la contempla. La demisión es una donación-partición condicionada a que los copartícipes lleguen a ser herederos. Si alguno de ellos premuere al partidor o es incapaz de suceder o indigno, se resuelve su adquisición anterior obtenida de la partición. En tal caso, su parte incrementa proporcionalmente los lotes de los otros adjudicatarios, que tienen en ese tanto derecho de acrecer.
II. SOBRE SI ES NECESARIO UN TESTAMENTO PARA LA VALIDEZ DE LA PARTICIÓN HECHA EN VIDA DEL DISPONENTE
Este es uno de los problemas más manidos de nuestra doctrina. Hay dos opiniones contradictorias. La primera es que, aún teniendo en cuenta que la partición por ser hecha en vida del causante puede ser anterior al testamento, éste (aún posterior a ella) no puede faltar. Este es el criterio de SSTS. 13 junio 1903, 6 marzo 1917, 29 octubre 1960, que admiten un testamento incluso posterior, siempre y cuando el mismo coincida y no discrepe esencialmente con la distribución practicada en el acto particional.
En esta línea, la partición es una prolongación del testamento, de cuya naturaleza voluntaria participa, lo que es predicable incluso de la partición entre vivos, en cuanto que es una anticipación de la sucesión mortis causa. Por ello, —se nos dice— es imprescindible un testamento, anterior o posterior al acto particional, que le sirva de base y sustento. Además, el testamento es un acto de disposición, que equivale en el ordenamiento jurídico a una ley, y que, por ello, se necesita para realizar la partición, que es nada más que un acto de distribución de lo que testamentariamente se ha dispuesto, equivalente a un reglamento. Para afianzar la tesis de la necesidad del testamento se recurre además a un razonamiento literal: el Proyecto de 1851 se refería al «difunto», quien podía efectuar la partición en vida, pero al nombrar el Código civil en el art. 1056 al «testador», eso demuestra que sólo éste, y no el difunto intestado, puede partir. Sin embargo, este razonamiento infravalora la vigente remisión al «difunto» del art. 1075.
La opinión contraria considera prescindible el testamento, de modo que la partición, por hacerse en vida del partidor, no necesita basarse en ningún negocio a causa de muerte. Sobre todo, esta opinión se fortalece entre quienes consideran que la partición del art. 1056 es una donación-partición; es decir que es un contrato de donación irrevocable con independencia del negocio sucesorio o testamentario y con efectos adquisitivos inmediatos en vida del disponente. Los argumentos, aparte de los expuestos, suelen ser literales: el art. 1075 se refiere al «difunto», por lo que el «testador» del art. 1056 puede ser además un futuro causante intestado. El Proyecto de 1851 hablaba del «difunto» y no del testador. La sucesión intestada puede ser considerada como un orden sucesorio querido por quien no testa y, por ello, como un testamento presunto. Quien parte en vida sin testar, acomodándose en la partición al orden del abintestato, quiere éste como si fuese un testamento explícito. El principio de la mayor eficacia del negocio jurídico (aquí la partición) exige una interpretación extensiva de la expresión «testador» del art. 1056, comprensiva también de quien no testa. Por todo lo indicado, en todo caso hay un testamento expreso, tácito o presunto, que es el acto dispositivo base de la partición (cuya función es meramente distributiva y por eso necesita del acto dispositivo base).
En fin, cabe suscribirse a la tesis de la no necesidad de testamento para la validez de la partición entre vivos, bien sea partición-sucesión o, con más razón aún, si es donación-partición (ya que ésta es, en realidad, una donación entre vivos múltiple, referida necesariamente a varios sucesibles, sujeta al art. 634).
No por faltar el testamento, la partición pierde su naturaleza distributiva de bienes para convertirse en él (acto dispositivo), pero sin sus solemnidades. Esta consecuencia, peligrosa para el principio de seguridad jurídica y para la garantía de la libertad de testar, no se da aquí. Pues la partición tiene debajo de sí siempre un testamento expreso o presunto. Quien no testó, testó el abintestato. No importa que, en efecto, lo quisiera, o que lo desconociera o que inclusive lo rechazara en el fuero de su conciencia. Pues algún orden sucesorio hay que seguir, y el abintestato es un orden lógico por proximidad de parentesco y dirección correcta de líneas (descendientes, después ascendientes, después colaterales). Por la razón intrínseca de este orden, que ya dijera García Goyena en su frase de que «el cariño primero desciende, después asciende y finalmente se reparte entre los lados», es presumible en quien no testa. Pues es evidente que alguna presunción hay que aplicar cuando el testamento falta. Y también resulta notorio que tal presunción en derecho llena el vacío del testamento expreso. Vacío que, al llenarse, tiene asimismo necesariamente la estructura del testamento que hubiere podido ocuparlo. No debe olvidarse que la voluntad de testar de los privados es una proyección de la voluntad del ordenamiento de componer necesariamente un orden sucesorio tras la muerte. De ahí que estas dos voluntades sean manifestación de la misma necesidad, la de ordenar la sucesión. Dicho de otro modo, el testamento de los privados es un recorte, una rectificación o modificación del testamento originario legal (abintestato). De modo que, cuando falta dicha modificación, hay igualmente testamento. Por ello, un testamento expreso que solamente se remita y acoja el orden del abintestato nada rectifica, es decir no es un testamento de los privados; es solamente el reconocimiento expreso de la voluntad legislativa sobre el orden sucesorio, o sea un testamento legal. Lo único que la remisión indicada borra del abintestato es la presunción (ya que no cabe presumir que lo quiere en quien ha declarado quererlo).
El problema que cabría aquí es que la partición (estamos pensando en la partición inter vivos, en su doble tipología de partición-sucesión y de donación-partición) sin testamento no se acomode al orden sucesorio del abintestato. Esta cuestión, sin embargo, no es propiamente parte de la de si cabe partición sin testamento; sino de la de si la distribución de bienes de la partición puede ser distinta a la contenida en el testamento. Por ello, se plantea incluso cuando hay un testamento expreso, con el que no coincide la partición.
Metidos en este asunto (descoincidencia de la partición con el testamento o con el abintestato), vamos a analizarlo. La doctrina no tiene ideas demasiado seguras ni claras al respecto. Ello está plenamente justificado, pues la ley es aquí caprichosamente contradictoria. Por una parte, realza la importancia del testamento, en cuanto acto de disposición de los bienes tras la muerte. Paralelamente, empequeñece la función, a su lado, de la partición, que reduce al papel de ejecutar el testamento o de distribuir lotes conforme a lo dispuesto. Como bien se ha dicho2, la partición es, según la perspectiva expuesta, el reglamento que desarrolla la ley de la sucesión, que es el testamento. Ello explica que solamente haya dos modos de disponer de los bienes mortis causa, que son el testamento y la ley (art. 658,1º) y no un tercero como la partición (o el contrato sucesorio, art. 1271,2º). Desde este punto de vista, la partición contraria al testamento (o al abintestato) será radicalmente nula. Adolecerá de nulidad parcial, si la contradicción no es general o esencial (afectar a toda la ordenación; ser realmente insalvable) o de nulidad total en caso contrario.
En contra de este esquema de ineficacia, hay una expresión llamativa en el art. 1056, que precisamente regula la partición. Este precepto establece que «se pasará por ella» siempre y cuando no vulnere las legítimas. Concorde con esta disposición, el art. 1075 limita la acción de rescisión por lesión en las particiones inter vivos a la vulneración de las legítimas. Es decir que en lo demás confirma la orden legal de que «se pasará» por lo establecido en la partición; aunque se hagan lotes desiguales (la donación-partición no está sujeta al principio de igualdad en lo posible de los lotes, art. 1061). O aunque —y esto es lo que importa ahora— la partición no coincida con el testamento, sin distinguir en absoluto si esta falta de correspondencia es general o particular, esencial o accidental, salvable o insalvable ni si es una donación-partición o una...
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