Panorama del derecho de la publicidad en la Unión Europea

Abogados Mercantil y de la Empresa

Resumen

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I. En general.-1. Ubicación sistemática del derecho europeo de la publicidad: ¿política de consumidores vs. Política de competencia?-2. Ámbito material del derecho europeo de la publicidad: ¿hacia un derecho de mercado?-3. Acción comunitaria y principio de subsidiariedad.-4. Planteamiento.-II. El derecho europeo general de la publicidad: la represión de la publicidad engañosa.-1. La directiva sobre publicidad engañosa de 1984.-2. La directiva sobre publicidad comparativa de 1997._3. Consecuencias para el ordenamiento español.-III. El derecho europeo sectorial de la publicidad.-1. Regulación de la publicidad en ciertos medios de difusión.-2. Regulación de la publicidad de ciertos productos o servicios.-IV. La contribución del tribunal europeo de justicia en materia de publicidad engañosa.-1. La determinación del nivel de engaño relevante.-2. La búsqueda del equilibrio entre la protección del consumidor y la libertad publicitaria.-V. Avance de la acción comunitaria proyectada en materia de publicidad.-1. El libro verde sobre comunicaciones comerciales.-2. Otras iniciativas de carácter sectorial.

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Extracto

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Panorama del derecho de la publicidad en la Unión Europea

I. EN GENERAL

1. Ubicación sistemática del Derecho europeo de la publicidad: ¿política de consumidores vs. política de competencia?

La historia de la intervención comunitaria en materia de Derecho de la publicidad ha sido algo accidentada y, en todo caso, ciertamente fecunda. No se trata, dicho esto, de un proceso agotado; antes al contrario: la actividad comunitaria se prevé muy intensa en un futuro inmediato.

Desde un punto de vista sistemático, la acción comunitaria en materia de Derecho de la publicidad se inscribe en el desarrollo de un ordenamiento europeo contra la competencia desleal, como instrumento necesario para la consecución de un mercado interior plenamente integrado, por más que, de momento y a la vista de las Directivas emitidas en la materia, especie y género coincidan. Es más: tampoco es posible hablar propiamente de un Derecho europeo de la publicidad, sino tan sólo de una regulación contra la publicidad engañosa(1) en la que se ha integrado últimamente la regulación de la publicidad comparativa(2). Como ha sido apuntado, no existe todavía un tratamiento específico de otros supuestos de publicidad desleal (como, por ejemplo, la encubierta, la molesta o la parasitaria)(3). Este importante vacío se ha suplido, al menos parcialmente, mediante la amplia definición de la publicidad comparativa realizada por el legislador comunitario, sin perjuicio de los problemas que esta aproximación plantea y que serán oportunamente expuestos. Todo apunta, por lo demás, a que nos hallamos incursos en pleno proceso de desarrollo de un Derecho europeo contra la competencia desleal apto, por su vocación general, para controlar toda conducta que se produzca en el mercado y que sea susceptible de promover la contratación de bienes o servicios. Me refiero, en concreto, a la iniciativa comunitaria materializada en el Libro Verde sobre Comunicaciones Comerciales [infra sub V.l].

La lentitud del proceso de construcción del ordenamiento europeo contra la competencia desleal y, en particular, contra la publicidad desleal obedece a la inveterada tensión existente entre ciertos Estados miembros, tensión que es, en esencia, de índole político-económica aunque se haya presentado las más de las veces como una discrepancia entre sistemas jurIdicos de tradición anglosajona y continental. Se argumenta que lo que está en juego es una concepción plenamente liberal del mercado (posición británica) frente a otra, más moderada, en la que se aceptan los posibles efectos beneficiosos de una intervención (posición alemana)(4), pero, como ha de verse, la realidad es mucho más compleja y desdice, en ocasiones, esta percepción. Sea como fuere, esta tensión ha infestado de incoherencias y disonancias el proceso de aproximación de los ordenamientos nacionales en materia de competencia desleal; incoherencias que se acusaron, ya desde la base, a la hora de convenir el alcance cuantitativo que había de revestir la iniciativa comunitaria: si en algún momento inicial se tuvo intención de armonizar, en su conjunto, el Derecho de la publicidad (a maiore, el Derecho contra la competencia desleal), pronto hubo de abandonarse esta aproximación en favor de una armonización por fases, cuya primera escala había de ser el tratamiento de la publicidad engañosa, dejando para etapas posteriores el de otras modalidades desleales de promoción comercial(5). Como es de todos sabido, esta aproximación restringida al fenómeno de la publicidad desleal no fue en absoluto casual, sino el fruto de una muy cuestionable estratagema británica de sometimiento de cualquier iniciativa armonizadora en materia de publicidad desleal a la voluntad de impulsar la política de consumo (6). De la satisfactoria protección de los consumidores ha dependido, pues, tanto el éxito de la Directiva sobre publicidad engañosa(7) como el de la Directiva en materia de publicidad comparativa(8). Todavía constituye una incógnita si también con estos mimbres habrá de urdirse la suerte del Libro Verde sobre Comunicaciones Comerciales.

En términos puramente cuantitativos, la eficacia de esta aproximación resulta inatacable, tan numerosas han sido las medidas de armonización de legislaciones nacionales en el ámbito de la protección de los intereses de los consumidores. Sin embargo, la validez de este enfoque no puede medirse sólo por el éxito en la tramitación de los asuntos ni por la abundancia de resultados (9). No es ocioso reflexionar sobre las consecuencias que pueden derivarse de la inscripción del esfuerzo armonizador comunitario en materia de publicidad desleal en el ámbito de la política de consumo, pues es evidente que estas consecuencias existen y son, además, notables. En efecto, en el plano dogmático, esta aproximación es, ya de entrada, parcial por incompleta, al menos para el mejor entendimiento de algunos procesos de mercado, en la medida en que no se ponderan de una manera equitativa todos los intereses afectados. O si se prefiere: desde una comprensión m...

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