Pactos restrictivos a la libre transmisibilidad de acciones. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de noviembre de 1990
| Autor | Miguel Tarragona Coromina |
| Cargo del Autor | Notario de Barcelona |
PACTOS RESTRICTIVOS A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de noviembre de 1990
POR D. MIGUEL TARRAGONA COROMINA Notario de Barcelona
Buenas noches:
No por obligado, sí quiero agradecer a la Academia Matritense del Notariado el que haya pensado en mí y me haya designado para tratar sobre los Pactos Restrictivos a la Libre Trasmisibilidad de Acciones, tema que me ha sido especialmente grato por confluir en él un interés jurídico notarial y una faceta económico-empresarial.
Trataré de las distintas vías de actuación de estas limitaciones, de su tipología y requisitos, entre ellos el inconcluso del valor real.
A continuación, haré referencia a la introducción a posteriori de la cláusula, así como a la posibilidad de su exclusión para un caso concreto por razón de interés social para, tras el estudio de unos supuestos no regulados, concluir con los especiales expresamente contemplados en la nueva Ley.
INTRODUCCION
La Sociedad Anónima es una comunidad especialmente organizada mediante una estructura jurídica que en interés de la empresa y de la consecución del fin social está dotada de autonomía patrimonial y de gestión. El principio rector es el de la estabilidad y continuidad de esta comunidad, cuya indivisibilidad se consigue paradójicamente con la división económica y jurídica ab initio en cuotas alícuotas o acciones.
El socio en ejercicio del derecho a la libre disponibilidad de todos sus bienes que como facultad ínsitaal dominio le corresponde, pueda realizar su derecho, transformarlo en metálico o, excepcionalmente en bienes del activo. La forma de obtener su cuota social líquida, de liquidarla, se produce a través de la enajenación de sus acciones, y no a través de la división del haber común, puesto que prima el interés de la sociedad y su subsistencia.
Pero a esta libertad de disposición se contrapone, en ocasiones, la conveniencia de mantener cerrada la sociedad, de conservar el equilibrio personal, o al menos un control de transmisiones y de entrada de nuevos accionistas, en aras a diversas finalidades, lo que va a ser hoy objeto de nuestro estudio.
No debe partirse de la base de que estas cláusulas buscan únicamente el interés social, sino que acaso hay que admitir que en ocasiones es el individual de los accionistas el que directamente se trata de proteger, sin perjudicar al interés social, aunque bien es cierto, que desde una perspectiva romanista, que ve con disfavor a la comunidad de bienes, una concentración de poder en la sociedad puede ser beneficioso para ella (1).
Estas cláusulas tratan de mantener, tanto la estructura de poder en la sociedad, reflejo de su configuración personal, como la relación de confianza entre los socios, esencial en la pequeña y mediana empresa. Aquéllos, aun cuando no todos participen en la administración ni se hayan establecido expresamente «prestaciones accesorias», no siempre son simples «accionistas de cupón», sino que colaboran directa o indirectamente en la consecución de la finalidad social, ya a través de su asesoramiento y opinión fuera del frío y estricto marco de las Juntas generales, ya adquiriendo o siendo potenciales adquirentes o proveedores de bienes o servicios de la sociedad.
Así ocurre en la práctica en la que puede haber algo más que una simple relación de capital, una prestación complementaria y no material de todos o la mayoría de los socios que justifica las cláusulas de 3indicación:
- En las empresas familiares la confianza y el trabajo desinteresado de todos sus miembros es un elemento aglutinador y útil que se trata de conservar y que, en caso de entrada de un extraño, no familiar, puede verse resquebrajado.
- Existe también interés en evitar la intromisión de un socio que pueda llegar a ser «distorsionador», que ejercitando sus derechos jurídicos legales y estatutarios cree un clima de desconfianza y ausencia de sinceridad en la sociedad, esencial para su buena marcha: a mayores facultades de control ejercitables por el accionista (por cierto, notablemente fortalecidas en la nueva Ley), mayor es el interés en evitar la presencia del extraño. Por ello, es lógico que estos pactos vayan acompañados en ocasiones de una restricción al derecho de representación en las Juntas por no accionistas.
- En definitiva, hay también un interés económico de los accionistas que restarán en la sociedad, en hacer suyo un beneficio suplementario, que sólo ellos conocen y saben valorar, y ello sin causar perjuicio al socio enajenante: un mayor valor inmaterial de la acción, no valuable por el extraño, ya sea por las expectativas de la empresa, ya por el mayor valor de su paquete resultante.
En un intento de sistematizar los intereses protegidos, a tenor de las justificaciones dadas, podemos decir que aquellas restricciones que tienen un sustrato personal responden a un interés de la sociedad, mien tras que aquellas otras que tienen un componente económico satisfacen el interés de los socios, aunque en uno y otro caso con carácter recíproco o reflejo.
II DUALIDAD DE VÍAS DE ACTUACIÓN DE ESTAS LIMITACIONES
No entrando en la consideración de las limitaciones legales a la libre transmisibilidad, que operan a un nivel superior, imperativo, unas por razones institucionales, y otras por razones de orden público económico, como las relativas a extranjeros (hoy ya sólo en casos excepcionales) en cuanto a las que tiene su fuente en la autonomía de la voluntad, pueden actuar, como es sabido, a través de dos vías de aplicación.
Una, que podríamos denominar imperfecta o libre, extraestatutaria, que se desenvuelve en el marco estrictamente civil de la libertad de pacto y que en cuanto afecta o limita la libertad de disposición puede tener ciertas cortapisas, y otro cauce, el propiamente societario, mediante su constancia en las normas estatutarias, como pacto social.
Las diferencias entre ambos medios se manifiestan en los requisitos que exigen y en los efectos que producen. En cuanto a estos últimos, sólo la cláusula estatutaria hecha constar en Escritura Pública e inscrita en el Registro Mercantil afecta y perjudica a los terceros; por el contrario, el pacto privado entre socios o entre éstos y terceros, aún constando en Documento Público, únicamente a ellos vincula, sin que en caso de infracción pueda pretenderse ninguna acción frente al adquierente (2).
Por lo que atañe a los requisitos se plantea inicialmente si los pactos convenidos en ambas vías están sujetos a las mismas reglas, lo que dependerá de la naturaleza de los mismos: aquellos límites que deriven de las propias exigencias estructurales de la Sociedad Anónima o de las acciones, no afectarán a los pactos extraestatutarios (3); y, por el contrario, tendrán aplicación general aquellos que deriven de principios generales del derecho, especialmente del de la libertad de disposición y proscripción de las prohibiciones de disponer. Resulta así, que los pactos extraestatutarios tienen un mayor espectro de posibilidades, pero sus efectos vinculantes son de menor grado.
Si la restricción afecta a todas las acciones, no es lógico que se omita su reflejo en los estatutos, a no ser que transgreda los límites legales societarios, hoy suficientemente amplios. Pero también cuando únicamente ha de proyectarse sobre algunas acciones, puede ser norma estatutaria, diferenciando las afectadas mediante su pertenencia a una clase específica y determinada.
El pacto extraestatutario, como hemos dicho, produce una relación jurídica de carácter exclusivamente personal y obligatoria entre las partes, no vinculando a la sociedad ni al tercero, para quienes el convenio es res inter alios acta. En el supuesto de que éstos conozcan su existencia, si con su complicidad colaboran consciente y voluntariamente en la infracción contractual del deudor -usando la terminología del Profesor Diez-Picazo que se obligó a contratar sólo o prere-rentemente con la otra parte, cabe plantearse si incurren en algún tipo de responsabilidad, toda vez que la jurisprudencia ha proclamado en ocasiones la doctrina de la lesión del crédito por un tercero, especialmente en relación a pactos de exclusiva, próximos, aunque con diferente objeto, a los aquí contemplados. Mas esta doctrina creo es aplicable a los supuestos en que no existe cauce jurídico previsto para dotar de seguridad al derecho, pero ante la alternativa legal, la utilización del pacto extraestatutario ha de tener únicamente los efectos que le son propios, sin afectar al tercero ni a la sociedad en ningún caso (4).
III TIPOLOGIA DE CLAUSULAS RESTRICTIVAS
De cualquier modo como se pueda restringir la libertad de disponer podrán ser estos pactos siempre que no sobrepasen los límites legales.
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Las simples y absolutas prohibiciones de disponer
Tras la reforma se admite que las simples y absolutas prohibiciones de disponer puedan integrar el contenido de un pacto estatutario en un caso específico, en que no obstante ir en contra del principio de circulabilidad de los bienes, el Reglamento (art. 123.4) acogiendo el criterio general civil que exige para toda prohibición de disponer interés legítimo y temporalidad, presume la concurrencia del primero en la conveniencia de mantener el elemento personal de la sociedad hasta que ésta se haya estabilizado, para lo que dando cumplimiento al requisito de la temporalidad estima suficiente un plazo máximo de dos años. Por esta razón no se admite tal pacto estatutario para las nuevas acciones creadas en ampliación del capital (5).
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Clausulas de consentimiento o autorización pura
Otro tipo de cláusulas ahora admitidas son las de consentimiento o autorización pura, lo que constituye una novedad de la reforma, a diferencia de las que llevan incorporada para el caso de denegación un derecho de adquisición alternativo o subsidiario, que como cláusulas de adquisición preferente condicionadas ya eran antes aceptadas.
Los Estatutos deben mencionar las causas que permitan denegar la...
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