Los pactos de familia

AutorPurificación Cremades García
Páginas111-156

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2.1. La autonomía de la voluntad en el derecho de familia y en el derecho de sucesiones
2.1.1. Progresión de la autonomía personal en el Derecho de familia

Nuestro sistema contractual está basado en la autonomía de la voluntad. Los contratantes pueden establecer las cláusulas que consideren convenientes siempre que no atenten contra la Ley, la moral y el orden público se reconoce en el art. 1255 del Cc. La autonomía de la voluntad no es sino una manifestación de la libertad individual. Sin embargo, tradicionalmente el pacto ha casado mal con el Derecho de familia y con el Derecho de sucesiones. Encontrar una justificación clara a ello parece complicado por más que el artículo 1814 del Cc afirme que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros. La prohibición obedece a que son cuestiones de orden público, y las partes carecen de disponibilidad sobre las mismas; quizás hubiera bastado con manifestar que no son transigibles las cuestiones de orden público161.

Sin embargo, algo está cambiando en este sentido. Se ha venido a afirmar que la familia se está privatizando, puesto que prevalecen

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las opciones personales, la voluntad individual. La libertad en este sentido ejercida, es manifestación sin duda de la dignidad de la persona y de sus derechos individuales. Se refuerza con ello la autonomía de la voluntad como posibilidad de autorregulación162.

La ruptura matrimonial es certificada por la autoridad judicial a través de la sentencia de divorcio. Se produce un cambio en el estado civil, de ahí la intervención del Juez. Para iniciar el procedimiento judicial se proponen dos sistemas, la vía contenciosa y el mutuo acuerdo; en el primer caso es el Juez quien decide, a falta de acuerdo de los cónyuges, las medidas que van a regir la nueva situación de los esposos, mientras que el divorcio de mutuo acuerdo son los cónyuges quienes proponen el convenio regulador, es decir, lo pactado entre los mismos, y el Juez lo aprueba. Resulta significativo en este sentido el mayor número de divorcios tramitados de mutuo acuerdo163.

El convenio regulador previsto para regular los efectos del matrimonio tras un proceso de separación o divorcio, no es más que un pacto sobre unos determinados extremos con claro contenido patrimonial alguno de ellos, y con un necesario control por parte del Ministerio Fiscal, por afectar dichas decisiones a personas que son consideradas dignas de especial protección164.

Ahora bien, la homologación judicial del convenio regulador de separación o divorcio, es esencial para proteger los intereses de los

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hijos, a lo que sin duda obliga el art. 39 de la CE, y es que “dicha aprobación judicial no se ha de predicar de todos los acuerdos incluidos en el convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afecten a los hijos y de aquellos que de modo expreso quedan excluidos de la autonomía de la voluntad”165, es decir, que la aprobación judicial del convenio regulador sólo es necesaria para los aspectos relativos a los hijos menores, excluidos por supuesto de la autonomía de la voluntad, y no para aquellos extremos de contenido patrimonial166.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997167reconoce que “el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 del Código Civil”.

El convenio regulador es entendido como un negocio de familia, adoptado en ejercicio de la libertad individual, y como consecuencia de ello, supone para sus intervinientes una manera de autorregularse.

La aprobación judicial del mismo es requerida porque el convenio no deja de ser un pacto que regulará las relaciones familiares tras la ruptura del matrimonio, y por tanto se va a producir un cambio en el estado civil de los intervinientes en el referido pacto. Pero sobre

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todo, se requiere de la intervención judicial, porque están en juego los intereses de personas necesitadas de especial protección. Ello no impide que el pacto o convenio sea considerado un verdadero pacto de familia, con contenido respecto a relaciones personales y patrimoniales de la misma.

No cabe duda acerca del carácter contractual de los acuerdos entre los cónyuges, previos o posteriores a la contienda judicial, en aquellos extremos con contenido patrimonial. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002168reconoce la validez de un contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales.

La duda puede surgir en aquellos pactos entre los cónyuges que afectan a sus relaciones personales169. La consideración a la dignidad y el

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libre desarrollo de la personalidad, y que los pactos adoptados no atenten a estos derechos, van a ser los límites impuestos a la libertad contractual del convenio regulador en las relaciones personales de la familia.

En realidad la autonomía de la voluntad como manera de auto-rregulación, viene determinada por una libertad que solo se restringe por el respeto a los derechos fundamentales. Son los principios constitucionales consagrados en los artículos 1 a 10 de la CE, es decir, la libertad, la justicia y la igualdad como valores superiores del ordenamiento jurídico, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y la paz social, los que marcan la autonomía de la voluntad de la persona en las relaciones personales que contienen los pactos de familia. Y es que el concepto de orden público se identifica hoy, más que como límite en favor del interés general de la organización social, con las normas constitucionales que regulan los derechos fundamentales, entendidos como sistema de valores imprescindible en nuestro ordenamiento. Ello ha facilitado la posibilidad de acuerdo en materias del Derecho de familia que antes era impensable imaginar como objeto de pacto. Evidente ejemplo de ello es el pacto sobre el orden de los apellidos de los hijos170o sobre su guarda y custodia171.

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Muchas veces contienen los convenios reguladores, cláusulas con respecto a la atribución de la vivienda, para en último término fijar domicilios diferentes, y justificar la separación física de los mismos, aunque en realidad y de forma transitoria no se produce172.

O bien con respecto a los alimentos de los hijos menores, cuando los cónyuges habían acordado, que por diferentes motivos y particulares de cada caso, el padre no tendría que pasar pensión alguna al hijo, si bien en el convenio regulador debe constar una cantidad so pena de no ser aprobada judicialmente173. No pretendemos en modo alguno criticar en este sentido las actuaciones de los Poderes Públicos y más específicamente del Ministerio Fiscal como garante del menor, pero sí puede resultar un claro ejemplo del ajuste a que se ven sometidos determinados acuerdos, que si bien se desarrollan en la vida íntima y privada del individuo, no dejan de estar limitados, a pesar del deseable pacto entre los mismos.

Mucho tiene que ver todo esto con el libre desarrollo de la personalidad. Los modelos excesivamente protectores o tuitivos de los particulares, en ocasiones limitan la libre actuación de los mismos, que se ven encorsetados en fórmulas no siempre satisfactorias para sus exigencias individuales174.

El convenio regulador es un pacto entre los que van a dejar de ser cónyuges, pero precisamente el motivo de su suscripción es que

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conforman una familia que sigue existiendo. En la Comunidad Valenciana la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos y las hijas cuyos progenitores no conviven, habla de pacto de convivencia familiar. Y es definido en la propia Ley en su art. 3 como “el acuerdo, de naturaleza familiar y patrimonial, adoptado entre ambos progenitores y judicialmente aprobado, con la finalidad de regular y organizar el régimen de convivencia o de relaciones en su caso, así como los demás extremos previstos en esta Ley”. Obsérvese que habla de acuerdo de naturaleza familiar y patrimonial.

En Aragón, la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, habla de pacto de relaciones familiares, que inspirado en el respeto a la libertad de pacto del Derecho Foral Aragonés, según establece en el apartado V de su Preámbulo, otorga prioridad en la regulación de las relaciones familiares a lo acordado por los padres en dicho pacto de relaciones familiares. Y éste regulará las cuestiones principales que se deriven de la ruptura de su convivencia, tanto en su relación personal con los hijos como en el orden económico. Resulta digno de...

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