El pacto de opción y el derecho que origina

AutorJosé Luis Mezquita del Cacho
CargoAbogado
Páginas73-94

El pacto de opción y el derecho que origina*

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I El pacto de opción

Actualidad de la opción.-Entre las instituciones que vienen elaborándose en plenos tiempos actuales, respondiendo a una realidad vivida en el tráfico jurídico, está la de la llamada adopción», cuyo asunto -podría decirse con frase casera- está sobre el tapete. Como afirma Puig Peña 1, se ha generalizado mucho en los últimos tiempos la inserción, en la contratación sobre inmuebles, de las llamadas cláusulas de opción, el uso de las cuales hizo observar a los autores que merecía los honores de un estudio independiente.

Pero, ¿es una institución nueva, un invento de la ciencia jurídica, adaptable a necesidades de actualidad? Indudablemente, no. Es como todo en el Derecho el producto de una gestación lenta, paulatina y concienzuda, de una adaptación de antiguas figuras, aplicadas al momento de hoy, después de una necesaria transformación de la que ha ido encargándose la doctrina, la Jurisprudencia,Page 74 y un algo abstracto, más práctico y vulgar : la experiencia, la vida misma.

De su consagración en el estudio de investigación y de enseñanza, y en la letra de los cuerpos legales, estamos en la antesala misma. La doctrina contemporánea,-verdaderamente :magistral, ha salido ya en gran medida del confusionismo de las primeras impresiones y de las discusiones iniciales. Y la institución jurídica de la opción -producto de refundición, como se dijo, y no de creación- se va trabajando, terminando, tomando cuerpo. Y lo que hace pocos años era un negocio jurídico casi desconocido en la práctica y, por consiguiente, olvidado en la teoría, va hoy entrando francamente en la corriente del tráfico de los negocios cotidianamente concertados y consiguientemente, en la atención del investigador, del Juez y del abogado. Los Protocolos notariales van enriqueciéndose en ejemplos del éxito práctico de esta figura y los Tratados y Revistas reflejan en sus páginas el interés del jurista 2.

La opción es, pues, un tema de eminente actualidad. Los modernos Códigos pasan todavía por alto, generalmente, esta institución. El Código civil y el de las Obligaciones de Suiza, se ocupan algo de ]a opción, pero sin llamarla así. El art. 1.331 del nuevo Código civil italiano, con el nombre de «opzione» conoce la situación jurídica en la que una parte queda vinculada a la propia declaración, y la otra se reserva la facultad de aceptarla. De otro lado, Cuba tiene una regulación legal completa del «contrato de opción». En nuestra Patria, el Código guarda silencio acerca de la opción que deberá regularse -como indica la sentencia de 23 de marzo de 1945-conforme a las -normas generales relativas a Obligaciones y contratos. Ya se verá, finalmente, cómo el Código de las Obligaciones en la Zona, del Protectorado español en Marruecos se ocupa de la compraventa con cláusula de opción, aunque su contenido no responda al mismaPage 75 criterio progresivo que su mera inclusión supone. Por último, el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa, en sentencias de 23 de marzo de 1945, 10 de julio de 1946, 18 de enero de 1947 y 27 de febrero de 1950, y la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución del 27 de marzo de 1947. Y por fin, el único precepto positivo español que regula la institución, nació como art, 14 del Reglamento Hipotecario vigente.

Todo ello viene a avalar aquella afirmación de que la opción, era una cuestión sobre el tapete.

Concepto

Precedentes y etimología.-Ya se ha dicho que el instituto de la opción es muy moderno. Cuando el Derecho romano habla de «optio», -por ejemplo en la optio servi, en la optio tutoris o en los legados de opción- era siempre en materias ajenas por completo al ámbito en el que hoy se desarrolla la figura á la que se ha aplicado esté término ; en otras palabras, no existe precedente de ninguna clase, en Derecho romano, de la actual opción, que era desconocido," y el término optio, jurídicamente, no nos sirve más que como precedente etimológico aplicable tanto a este caso específico como a todos aquellos negocios en los que la voluntad juega un papel interno de decisión ante un dilema fundamental: ante el daré o el non daré ante el facere o el non faceré, es decir, en todos los casos en que la voluntad deba realizar una elección. No es poco inconveniente el de la anfibología de este término, que por otra parte, describe mejor que ningún otro la esencia de la institución que nos ocupa 3.

Esta generalidad o anfibología se ha deslizado también en nues-Page 76tras leyes vigentes 4. Siempre que nuestros ordenamientos légales) y, son muchas las ocasiones hablan de opción; de optar, es en el sentido general de elección de situaciones, jurídicas determinadas; por parte de los sujetos de la relación de que én cada caso se trate; no hay referencia alguna á la específica opción de que se va a tratar en estas páginas. Sólo el Reglamento fiscal de Derechos reales- desde su reforma de 20 de abril de 1911 mencionó la opción en su sentido genuino, aunque con notorias deficiencias técnicas, como se ha de ver en su lugar hasta que finalmente, llegamos al aludido artículo 14 del vigente Reglamento Hipotecario, quien da a nuestra figura el espaldarazo de su consagración legal, si bien de una manera aun susceptible de mejora, como se verá más adelante.

Concepto amplio y estricto: delimitación inicial.-Tras esta introducción, se entra en el concepto, de opción,. Es preciso, aún específicamente, darle primero iin carácter general, ya que los autores, por disparidad de criterios en torno al problema de su naturaleza jurídica, le dan unas veces carácter de contrato, independiente, otras de contrato accesorio o preparatorio ; e incluso, sobre una nueva base de discrepancia en cuanto a la naturaleza del derecho que origina, unos limitan el concepto al campo de los derechos de obligación, mientras otros le admiten efectos reales

Ejemplos de concepción amplia son las de Ossorio y Gallardo, primer autor español sobre la materia., que equiparó "la opción, en esencia, a un derecho de elección, o mejor dicho «derecho exclusivo, durante un cierto tiempo, a hacer algo de lo que se ha de obtener algún beneficio» y el autor italiano Giancarlo Frií 5 quien la define como, «facultad reconocida generalmente por un cierto tiempo a una-persona; de obtener una determinada prestación o ejercer un determinado derecho, con preferencia a cualquiera otra».

Pero esta es la opción como derecho. Como acto convencionalPage 77 entre vivos por el cual se crea, este derecho; ,es decir,el pacto de opción, puede ser definido como «Pacto o cláusula que, adjunta un contrato típico de "perfección normalmente inmediata, altera en él dicha circunstancia, suspendiendo su efectividad hasta un cierto plazo máximo de caducidad, y produciendo ínterin una situación jurídica en la que- una de las partes, el beneficiario de la opción, puede, sin obligación, de hacerlo, decidirse por la efectividad del negocio; y la otra, mientras tanto, viene obligada a mantener, el mismo, bien de un modo absoluto (sin poder .transmitir la cosa, o prestar el servicio otorgar la ventaja objeto del contrato a otra persona : opción personal), bien de modo relativo, pudiendo transmitir a otra la cosa, gravada y vindicable a favor del beneficiario del pacto mientras dure el plazo que se estableció (opción real)». Él desarrollo de este concepto se verá en los epígrafes siguientes:

Naturaleza jurídica de la opción - Distintos aspectos

Desde el primer momento, pues, podemos decir que la cuestión crucial de la materia es la de su naturaleza; naturaleza esencial y funcional de la opción como acto originario de derechos para poder conocer a qué clase de situaciones es aplicable, v naturaleza jurídica, después, del derecho que nace por su efecto. Puede, pues, seguirse, para el análisis que nos proponemos, la sistemática siguiente :

[ NO INCLUYE GRAFICO ]

De la naturaleza jurídica de la opción como derecho subjetivo, como relación (real o personal) surgida del negocio opcional, se tratará en la segunda parte de este trabajo, después de considerado totalmente el primer aspecto de la opción, acto originario de derechos.

Naturaleza jurídica de la opción como acto originario de derechos.-Qué es la opción

  1. ¿Es una base preliminar o generadora de un contrato?- El primer punto de la cuestión es el que cita el problema:Page 78 la opción, ¿es una relación de naturaleza negocial 6 es una mera fase pre-contractual?

    Lo que parece indudable, y nos hace salir un mucho de dudas, es que la exigibilidad de la opción tiene la base o fundamento suficientes para que podamos considerar los accidentes de la relación -incluidos dentro de la doctrina del incumplimiento y de la culpa contractual y no de la culpa éxtracontractual. Con ello salimos de un salto del campo de estudio de las fases-preliminares de la formación de los contratos, es decir, de lo que titula: «obligaciones precontractúales». Aunque en este ámbito "sean- -dos las voluntades en juego, mientras no concurren los dos elementos de la oferta y de la- aceptación no podemos imaginarnos una relación de opción constituida y perfecta. Con ello queda diferenciada nuestra figura, por ejemplo, de lo que Hilsenrad llama oferta acompañada de un plazo para reflexionar», curiosa figura que este autor presenta como un tipo mixto, ya que, mientras advierte que «la parte que concede un término para reflexionar no debe esperar que la parte beneficiaría del plazo conteste aceptando, porque su aceptación se presume tácitamente» 7 -es decir : es un problema de fuerza vinculante de la oferta, correspondiente a la fase precontractual- añade en cambio, unas líneas más adelante, después de considerar que el oferente no se priva de la facultad de retractarse pero que en tal caso...

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