Vías ordinarias de regularización de extranjeros.

AutorÁngeles Solanes Corella
Cargo del AutorTU. Filosofía del Derecho, Moral y Política. Universitat de València
Páginas186-218

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I Vías ordinarias de regularización

La Administración española puede conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias que se determinen reglamentariamente. En ninguno de estos casos será exigible el visado540.

En estos supuestos como común denominador nos encontramos con un extranjero que ya está en España, no necesariamente en situación irregular, pero sin disponer de un visado de residencia. Dicho extranjero en principio no podría acceder a la autorización de residencia temporal sin abandonar territorio español para realizar los trámites oportunos de acuerdo con el régimen general de entrada541, obteniendo el preceptivo visado y volviendo a entrar en España.

La posibilidad, por tanto, de obtener una residencia temporal en las circunstancias excepcionales que analizaremos a continuación supone una salvedad a dicho régimen general de entrada que permite eludir uno de los requisitos más problemáticos para los extranjeros que de hecho ya se encuentran en España: el visado. Aunque no es descartable que pueda acudirse a este supuesto en situaciones en las que el extranjero todavía está en situación de regularidad, por ejemplo en el ámbito de la estancia, pero quiere pasar a la de residencia; el caso más común es el de los extranjeros en situación administrativa irregular que desean regularizarse.

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En efecto, aunque como veremos, hay supuestos que tienen una mayor conexión que otros con la voluntad de normalizar su situación por parte del extranjero, el resultado final en todos ellos es que el interesado puede acabar obteniendo una autorización de residencia o de residencia y trabajo. Por ello pueden considerarse éstas como las únicas vías de regularización permanente y ordinaria presentes en nuestra norma-tiva de extranjería, en la medida en que el extranjero puede acogerse a ellas en cualquier momento, siempre que cumpla los requisitos legales y reglamentarios al efecto, sin necesidad de que exista un proceso de regularización o normalización extraordinario que suponga la suspensión momentánea de la aplicación del sistema normativo vigente.

En atención a su situación el extranjero que se halle en España podrá acceder a una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, si concurre una primera exigencia: que no haya mala fe del solicitante542.

Además es necesario que, en cada supuesto, se cumplan el resto de requisitos exigidos. Aún así, no puede obviarse que en estos casos nos encontramos ante una potestad de la Administración, es decir, ante el ejercicio de una capacidad discrecional que, como veremos al ocuparnos del artículo 46.5 RD 2393/2004, permite un amplio margen de denegación.

II Autorización de residencia por razones de arraigo
1. El arraigo laboral

Ver nota 543

Recibe su nombre del especial énfasis normativo en la necesidad de demostrar la existencia de una relación laboral como criterio delimitador de la posibilidad de acceder a una autorización de residencia por este vía.

1.1. Requisitos

  1. Acreditar la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años:

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    Las disposiciones normativas y reglamentarias así como las instrucciones dadas en relación a la aplicación de este precepto relativo al arraigo laboral, no concretan la forma de acreditar dicha permanencia continuada, aunque se insiste, como veremos, en que es el primer requisito exigible. Sí que se refiere a esta cuestión, en cambio, la Instrucción relativa al arraigo social (o socio-familiar) de la que nos ocuparemos en el apartado relativo a los requisitos generales del mismo, al cual nos remitimos.

  2. Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen:

    Esta exigencia coincide con la general establecida en el artículo 31.4 LODYLE como requisito para acceder a toda autorización de residencia temporal, si bien dicho precepto contiene una regulación más amplia que hay que extrapolar a este caso. En este sentido, el artículo 46.2 a) realiza parte de dicha extrapolación al ámbito de la autorización de residencia en supuestos excepcionales al señalar que el extranjero, mayor de edad penal, debe aportar dicho certificado expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años anteriores a su entrada en España (puesto que es factible que dichos Estados no sean ni el de origen ni el español), en el que no deberán constar condenas existentes en el ordenamiento español. Por tanto, en función del lugar en el que haya estado el extranjero los últimos años la expedición

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    del certificado de antecedentes penales le corresponderá a España, al país de origen y/o terceros Estados.

    La última consideración del artículo 31.4 LODYLE, se traslada a este ámbito de los supuestos excepcionales en la Instrucción de 3 de agosto de 2005544en la que se exige que además, el extranjero no tenga prohibida la entrada en España y no figure como rechazable en el espacio territorial de los Estados miembros del Espacio Schengen545. En tal supuesto se encontrarían, por ejemplo, los extranjeros que habiendo sido expulsados por la comisión de una infracción administrativa (como la estancia irregular, el trabajar sin autorización para ello, etc.) carecieran de antecedentes penales pero tuvieran que esperar al transcurso del periodo de alejamiento establecido en la respectiva orden de expulsión para poder volver a entrar legalmente en cualquiera de los Estados de dicho espacio.

    El certificado de antecedentes penales, si está en otra lengua, ha de ser traducido al castellano a la lengua cooficial546y, salvo los supuestos excepcionales y debidamente motivados sobre los cuales será necesario elevar consulta a la Dirección General de Inmigración, también será necesaria la legalización por la Oficina Consular española con jurisdicción en el país en el que se haya expedido y

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    por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, salvo en los casos en que dicho certificado haya sido apostillado por la Autoridad competente del país emisor signatario del Convenio de la Haya547sobre la eliminación del requisito de la legalización de los documentos públicos.

    Conviene tener presente en este punto el derecho a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante548.

  3. Demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

    No se indica si el año de prestación laboral debe ser inmediatamente anterior a la petición de autorización de residencia por esta vía, ni tampoco que en el momento en la que ésta se realice se tenga que tener un contrato de trabajo, como veremos que sucede en el siguiente supuesto de arraigo.

    1.2. Medios de prueba

    Uno de los principales inconvenientes en la dimensión práctica para que el extranjero pueda regularizar su situación por esta vía hace referencia al carácter tasado de los medios de prueba del último de los requisitos exigido. Para acreditar la relación laboral y su duración, el extranjero debe presentar549:

  4. Una resolución judicial que reconozca dicha relación y su duración.

  5. La resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

    El aspecto problemático no es en sí los medios de prueba que se señalan, sino el hecho de que se contemplen de forma taxativa, puesto que el mencionado precepto que los recoge indica que "la documentación a aportar deberá ajustarse". Es por tanto una regulación imperativa que, sí bien está de acuerdo con la previsiones de los artículos 140 a 152 RD 2393/2004 que desarrollan el capítulo relativo a las infrac-

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    ciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral (dejando constancia de que en estos casos la Inspección de Trabajo cumple la función que le es propia y para la que actúa de oficio) y proporciona seguridad jurídica, impide acudir a otros medios probatorios.

    A estos efectos la Instrucción de 3 de agosto de 2005, en su apartado II. 3, señala que se entiende por relación laboral "la que haya tenido lugar de forma continuada o no, con el mismo o diferente empleador, siempre que de forma acreditada su duración no sea, en conjunto, inferior a un año".

2. El arraigo socio-familiar

La segunda vía, dentro del supuesto genérico de arraigo, para acceder a una autorización de residencia temporal en supuestos excepcionales es la que el reglamento denomina simplemente "arraigo"550, pero la Instrucción de 22 de Junio de 2005551clasifica como "arraigo social". Atendiendo, sin embargo, a la diferente situación en la que puede encontrarse el extranjero, según tenga o no vínculos familiares, uno de los requisitos exigidos en este supuesto varía, de ahí, que pueda distinguirse a efectos expositivos entre arraigo por vínculos familiares y arraigo por inserción social, debiendo cumplirse en ambos casos los que denominados como requisitos generales.

2.1. Requisitos generales

  1. Acreditar la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años:

    Para evidenciar la secuencia continuada en España por el período exigido, con independencia de la situación administrativa del solicitante, se otorgará preferencia a la acreditación de esta permanencia mediante aquellos documentos que...

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