La orden de protección

AutorGabriela Boldó Prats
Páginas71-83

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El artículo 61 de la ley 1/2004 establece que las medidas de protección y seguridad previstas en el presente capítulo serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales. Fija quienes son las personas legitimadas para solicitarla, y remite al procedimiento establecido artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento, para su adopción. Por lo tanto, en atención al principio de especialidad, en los casos de violencia de género hay que acudir al art 544 ter y no al 544 bis, puesto que regulan supuestos de hechos distintos, el art 544 bis parte del supuesto de hecho de una investigación de un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, remitiéndose el 544 bis al ter en los supuestos de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal. En dicho artículo prevé que el Juez o Tribunal convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

El art 544 ter establece con claridad que hechos pueden motivar la petición de la orden de alejamiento cuando la víctimas sea víctima de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

Hay que valorar de forma positiva que si bien en la reforma operada por la ley 1/2004, de 28 de diciembre no se han modificado los delitos contra la vida, contra la libertad y contra la libertad sexual, estos dos últimos tipos penal sí

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que los contempla el art 544 ter como presupuesto habilitante para conceder la orden de protección, si hay indicios suficientes de su perpetración, si bien no incluye los delitos contra el patrimonio, que pueden ser un indicio de la asimetría económica a la que me he referido y esa asimetría trae causa o es consecuencia del maltrato solapado.

Lo fundamental en la orden de alejamiento es determinar por lo tanto el ámbito subjetivo, es decir a quien pretende proteger la norma y si existe o no una situación objetiva de riesgo para esa persona, por lo que habrá de valorarse cuál es la situación real de la pareja.

En primer lugar hay que distinguir la orden de protección como medida cautelar de la orden de protección como pena. La primera es siempre potestativa y se caracteriza como cualquier medida cautelar penal por ser instrumental, provisional y homogénea. Como cualquier medida cautelar debe adoptarse si existe una probabilidad consistente en atribuir a alguien un hecho punible "fumus boni iuris" unido a una situación de riesgo "periculum in mora", que en el caso concreto de violencia de género, el riesgo será para la mujer

Para ello legitima activamente a las víctimas, a los hijos y a las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, así como también al Ministerio Fiscal o a la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida y el juez o tribunal, deberá pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, determinando su plazo, si procediera su adopción.

Las órdenes de protección deberán resolverse en un plazo máximo de 72 horas. Es en este espacio de 72 horas que debe valorarse la situación objetiva de riesgo, la fase de maltrato en la que se halla la víctima, en base a los informes forenses, de ahí la importancia del protocolo de médico forense de valoración urgente del riesgo de violencia de género, de 29 de diciembre de 2011, en que se fundamenta la necesidad del mismo para poder acreditar la situación objetiva de riesgo, de modo que el mismo pueda ser emitido en un plazo inferior de 72 horas, para ser operativo en respuesta a la inmediatez procesal en la que se enmarcan gran parte de los temas relativos a la violencia machista en el ámbito judicial, muy especialmente de los dirigidos a la protección de las mujeres que los sufren, en los que la orden de alejamiento debe ser dictada en un plazo máximo de 72 horas.

El protocolo de médico forense de valoración urgente del riesgo, surge tras la necesidad manifestada por la delegación de gobierno para la violencia de género al solicitar al ministerio de Justicia dicho instrumento con el fin de

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valorar la posibilidad de implantar, entre otros protocolos de actuación de las y los médicos forenses, un procedimiento de valoración del riesgo de violencia de género que pudiera ser emitido en un plazo inferior a 72 horas en los casos urgentes, plazo que coincide con el plazo máximo que tiene el juez para resolver la petición de orden de alejamiento.

Se trata de una herramienta de trabajo no excluyente sino integradora respecto a la intervención de otro tipo de profesionales, ya que puede ser complementaria en fases posteriores. El diseño permite una utilización sencilla y práctica, pensada para orientar y ayudar a la autoridad judicial y, en su caso, al Ministerio Fiscal, respecto a la adopción de las medidas oportunas en temas de violencia de género. La valoración médico-forense del riesgo de violencia de género precisa de una metodología que le dote de rigor científico y que sirva de interés predictivo del comportamiento violento en el futuro de cara a la protección de las víctimas. Se estructura en 5 grandes apartados:

· Fuentes de información.

· Valoración basada en un juicio clínico estructurado: Anamnesis y entrevista con el agresor y recogida sistemática de los factores de riesgo de la violencia de género.

· Pruebas complementarias: Aplicación de la Escala de Predicción del Riesgo de violencia contra la pareja, versión revisada (EPV-R de Echeburúa y cols. 2010) y otras pruebas que la o el médico forense estime oportunas pero que sean compatibles con la emisión urgente del informe.

· Valoración médico-forense del riesgo de violencia de género.

· Emisión del informe médico-forense de valoración del riesgo de violencia de género.

Además incluye la Guía de uso: Cuestionario de valoración del riesgo de violencia grave en la relación de pareja, cuyo objetivo es facilitar la valoración de riesgo. Ésta recopila 20 ítems, de las cuales algunos son más fáciles de cumplimentar, pero otros pueden resultar más subjetivos. Los ítems que se recopilan son los siguientes:

  1. Procedencia extranjera del agresor o de la víctima.

  2. Separación reciente o en trámites de separación.

  3. Acoso reciente a la víctima o quebrantamiento de la orden de alejamiento.

  4. Existencia de violencia física susceptible de causar lesiones.

  5. Violencia física en presencia de descendientes o resto de familiares.

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  6. Aumento de la frecuencia y de la gravedad de los incidentes violentos.

  7. Amenazas graves o de muerte.

  8. Amenazas con objetos peligrosos o con armas de cualquier tipo.

  9. Intención clara de causar lesiones graves o muy graves.

  10. Agresiones sexuales en la relación de pareja.

  11. Celos muy intensos o...

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