El entorno digital, ¿segunda oportunidad para la marca olfativa? Estudio acerca de la capacidad del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado

Abogados Mercantil y de la Empresa

Resumen

---

1. Introducción. 1.1. La esencia del éxito. 1.2. La marca olfativa en la práctica. 1.3. La doble lógica del TJCE en el asunto «Sieckmann». 1.4. El requisito de la representación gráfica: un anacronismo. 1.5. Publicidad registral y redes telemáticas. 1.6. La cláusula «tal cual es» del Convenio de París. 1.7. La marca olfativa no registrada pero notoriamente conocida. 2. Del color naranja al sabor a frambuesa: la ampliación del catálogo de signos susceptibles de constituirse en marca. 2.1. Listas abiertas. 3. El concepto de marca. 4. ¿Puede un aroma ser considerado un signo? 5. La aptitud diferenciadora del mensaje olfativo. 5.1. Características de la percepción a través del sentido del olfato. 5.2. La idoneidad de los signos aprehendidos por el olfato para cumplir una función representativa. 5.3. El mensaje olfativo, ¿es perceptible en el momento relevante? 5.3.1. El contexto previo al acto de adquisición: primary scents, product scents y unique scents. 5.3.2. El contexto post-venta. 5.4. ¿Perciben los consumidores el signo olfativo como indicador de origen empresarial? 5.5. La capacidad distintiva del signo olfativo concreto: aromas descriptivos y aromas genéricos. 5.6. Sobre la aplicación de la doctrina de la funcionalidad al ámbito olfativo. 6.1. Formas olfativas naturales. 6.2. Formas olfativas funcionales. 6.3 Formas olfativas ornamentales. 7. Fragrance depletion y scent confusión. 8. Conclusión.

Ver el contenido completo de este documento

Extracto

---

El entorno digital, ¿segunda oportunidad para la marca olfativa? Estudio acerca de la capacidad del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado

Ll. M. (London). Visiting Scholar (Columbia University). El autor desea hacer constar que el trabajo de investigación necesario para la redacción de este artículo ha sido posible, únicamente, gracias al apoyo financiero de carácter exclusivamente privado recibido de la Fundación «La Caixa», del Deutscher Akademischer Austausch Dienst y de la Comisión Fulbright para realizar sendas estancias de investigación en el Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wetbewerbs- und Steuerrecht de Munich y en la Columbia University School of Law, de Nueva York dentro del marco de sus estudios de doctorado. La última actualización del texto corresponde al 30 de enero de 2006.

1. Introducción

Mientras que en EEUU* la marca olfativa se afianza poco a poco en el registro1 en Europa, en cambio, la débil llama que después del asunto «Sieckmann»2 podría haber seguido alimentando el debate sobre este tipo de marcas parece haberse extinguido definitivamente tras la reciente sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI) en el asunto «El olor a fresa madura»3.

La marca olfativa afronta (en Europa) un futuro poco prometedor. Las posibilidades de «ver» algún día una marca de este tipo entre los asientos de la OAMI (o de cualquier oficina nacional en el ámbito europeo) son, por ahora, remotas.

Más factible, en cambio, se presenta la eventualidad de que en un futuro cercano, la consulta de una de estas marcas en cualquiera de esas oficinas pueda realizarse acudiendo directamente al sentido del olfato. Detrás de esta posibilidad se encuentra el llamado e-mail aromático, artífice de la era del «clic and sniff»4.

Superadas gracias a la tecnología las dificultades que entraña la publicidad registra! del signo olfativo, ha llegado el momento de abordar una cuestión hasta ahora eclipsada por ese problema previo, a saber, la capacidad del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado. A esto último se dedican las páginas que siguen.

1.1. La esencia del éxito

Capturar el interés del consumidor en un mercado saturado por la oferta de productos y servicios se ha convertido en una tarea complicada. Las últimas tendencias en técnicas de mercadotecnia vienen, desde hace tiempo, explorando los horizontes que se abren frente a las posibilidades brindadas por estímulos que no se perciben visualmente5: aromas, sonidos, gustos y signos táctiles irrumpen de esta forma en el escenario del mercado6.

En particular, empresarios y expertos en marketing han detectado desde hace tiempo el potencial que brinda el sentido del olfato: su enorme poder evocador y sus estrechos vínculos con la parte más instintiva de nuestro comportamiento seducen por su prometedora capacidad para engrosar la cuenta de resultados. El debate sobre la marca olfativa se enmarca en el contexto descrito.

1.2. La marca olfativa en la práctica

La primera marca olfativa se registró en los EEUU como resultado de la decisión del TTAB en el conocido asunto «In re Clarke»7; se describió como «a high impact, fresh, floral fragrance reminiscent of plumería blossoms» y fue solicitada para hilo de coser y bordar8. Siguiendo el rastro dejado por este precedente, un cierto número de signos olfativos diversos han logrado también dar con su sitio en el registro9; otros, transitan todavía el largo itinerario administrativo a la espera de una resolución definitiva10. Conforman un tercer grupo aquellas solicitudes que, por motivos diversos, nunca llegaron a buen puerto11.

Además de en los EEUU, la marca olfativa ha hecho fortuna —con entusiasmo desigual— en Australia12, en Nueva Zelanda13, en el Reino Unido14 y en la oficina de marcas del Benelux15.

En Europa (entendiendo por ello la Unión Europea y, por tanto, la marca comunitaria) la situación es sustancialmente diferente. La marca olfativa nació fruto de la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) en el asunto«El olor a hierba recién cortada»16, dando pie a un cierto número de otras solicitudes17 y suscitando un debate que, sin embargo, se vio pronto truncado por el pronunciamiento del TJCE en el asunto «Sieckmann».

1.3. La doble lógica del TJCE en el asunto «Sieckmann»

La sentencia del TJCE en el asunto «Sieckmann» deriva de una cuestión prejudicial planteada por el Bundespatentgericht en el marco de un procedimiento que enfrentó al Sr. Sieckmann con la Deutsches Patent- und Markenamt.

La Oficina de Patentes y Marcas alemana desestimó registrar un signo olfativo cuya representación gráfica el Sr. Sieckmann llevó a cabo, a) indicando que se trataba de una marca olfativa; b) proporcionando el nombre y la fórmula de...

Ver el contenido completo de este documento

---