Operaciones fiduciarias o trusts en Derecho español
| Autor | Sergio Cámara Lapuente |
| Cargo | Profesor Titular Interino de Derecho civil.Universidad de La Rioja |
| Páginas | 1757-1865 |
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El trust es una institución no regulada en el Derecho positivo español ni acogida jurisprudencialmente como tal. Sin embargo, esta afirmación inicial, Page 1758 con ser cierta, debe ser ponderada en sus justos términos. La legislación española, al igual que la mayoría de los Códigos civiles y comerciales europeos, carece de normativa específica sobre el trust de origen anglosajón, lo cual plantea el problema de su admisibilidad, pese a los múltiples obstáculos que cualquier sistema de civil law erige frente a las peculiaridades de una figura jurídica gestada en los principios genuinos del common law. La prueba fehaciente de que, pese a esas dificultades, es posible acomodar hasta cierto punto esta institución a ordenamientos latinos como el español, se encuentra en su incorporación en la mayoría de los países hispanoamericanos (desde el ejemplo pionero de México en 1926 y sus reformas sucesivas, hasta la reciente regulación de Argentina en 1995) 1, así como en los Códigos civiles de Louisiana 2 o Page 1759 Quebec 3, y en legislaciones especiales al efecto en Japón 4, Liechtenstein 5, Luxemburgo 6 o, últimamente, Rusia 7, entre otras 8. A mayor abundamiento, en sistemas legislativos tan próximos al nuestro como Francia o Italia han sido tomadas medidas orientadas al reconocimiento institucional de las operaciones fiduciarias; así, en 1992 se presentó al Parlamento francés el proyecto de ley sobre «la fiducia» 9 que, sin embargo, no superó los trámites, debido, sobre todo a problemas relacionados con la fiscalidad. Por su parte, Italia ha ratificado el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985, relativo a la ley aplicable al trust y a su reconocimiento; asimismo, lo ha hecho Holanda. Todos estos datos sirven para afianzar la existencia de un indiscutible movimiento, a nivel mundial, tendente a admitir y regular el trust fuera del common law.
La posibilidad de establecer unos «principios europeos sobre el trust», dentro del marco de propuestas tendentes a alumbrar un auténtico Derecho privado europeo (e incluso un Código Civil europeo que contuviese el régi-Page 1760men del Trust) 10, afianza el interés reciente por acotar y, en su caso, regular esta institución buscando criterios convergentes entre los sistemas jurídicos de la Unión Europea.
Por supuesto, la experiencia comparada demuestra que la recepción legislativa del trust, adaptada singularmente a cada concreto sistema jurídico, no resuelve, en absoluto, todos los problemas 11, amén de que pueden surgir disfunciones con el resto del entramado jurídico, si la regulación no es del todo acertada y completa.
En cualquier caso, existen en el ordenamiento español muy diversas instituciones jurídicas que cumplen funciones similares a las desempeñadas por el trust, tales como el mandato, las fundaciones, el contrato en favor de tercero, las donaciones y legados modales, el albacea, las sustituciones fideicomisarias y, además de otras, muy señaladamente, el negocio fiduciario, que presenta acusada afinidad, hasta cierto punto, con aquél. Por lo tanto, sólo tras un estudio detallado del negocio fiduciario, que esclarezca los puntos de contacto y las divergencias entre ambos institutos, así como tras un examen de los obstáculos que el ordenamiento español contiene igualmente para ambos, podrá aventurarse una opinión sobre la incorporabilidad de la noción de trust y sus consecuencias en el Derecho español.
Por el momento, no ha surgido propuesta legislativa alguna en este sentido. Tampoco es de extrañar, puesto que la figura del trust y sus aspectos comparatistas se encuentran relativamente poco estudiados en España 12, en contras-Page 1761te con el interés dogmático que han suscitado en la doctrina de otros países de nuestro entorno jurídico 13. Por eso, explicar en un foro internacional exper-Page 1762to, casi por primera vez 14, el régimen español de las operaciones fiduciarias no es empresa en absoluto fácil; y la dificultad no merma, sino que aumenta, si se toma en consideración que «el siempre espinoso y hasta ahora no unívocamente resuelto tema de los negocios fiduciarios», como lo ha calificado nuestro Tribunal Supremo 15, ha sido estudiado, en cambio, de forma profusa e incluso asfixiante, sin que la doctrina haya llegado a soluciones plenamente concordes sobre casi ninguno de sus aspectos 16. Se comprenderá, entonces, lo arduo que resulta elucidar la naturaleza jurídica o la noción de trust existente o trasplantable a nuestro Derecho 17.
La vía para la comparación, de todas formas, radica en el estudio de las operaciones fiduciarias válidas en el Derecho español. Puede describirse el Page 1763 negocio fiduciario señalando que «consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, el llamado fiduciante, realiza en favor del otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero, cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista» 18. Si, a renglón seguido, cotejamos la noción de trust que adopta el Convenio de La Haya de 1985, resulta forzoso concluir la afinidad de ambas instituciones. El artículo segundo de este texto internacional establece que «(...) el término "trust" se refiere a las relaciones jurídicas creadas por una persona, el constituyente -por actos entre vivos o a causa de muerte-, cuando los bienes o derechos son puestos bajo el control de un fiduciario en interés de un beneficiario o para un propósito específico». Aunque España no se ha adherido a este Convenio, su cita resulta inexcusable para fijar el punto de comparación, esto es, la noción del «trust internacional» 19, puesto que éste no coincide exactamente con el «trust angloamericano» 20. En efecto, respecto a este último, el negocio fiduciario español presenta unas diferencias mucho más acusadas:
- - En cuanto a la tutela de los intereses de las partes, surge el rasgo más diferencial, que estriba en el desdoblamiento del derecho de propiedad en dos titularidades simultáneas sobre el mismo objeto, en favor de dos sujetos diferentes (legal ownership para el trustee o fiduciario y beneficial ownership para el cestui que trust o beneficiario), que tiene como reflejo la duplicidad de tutela jurisdiccional de cada una (tribunales civiles y tribunales de equidad). Esto genera una posición sólida para el constituyente del trust y, sobre todo, para el beneficiario, pues Page 1764 ostentan, según la mayoría de la doctrina, un auténtico derecho real; además, el trustee incurre en graves responsabilidades en caso de conducta desleal. En cambio, en la fiducia, se dice, el concepto de propiedad de las familias romano-germánicas impide semejante desdoblamiento, y prácticamente no existe tutela legal de las posiciones de las partes 21, por lo que el eventual abuso del fiduciario, incluso en las teorías más modernas, presenta asperezas en punto a su sanción.
- - Respecto al modo de constitución, también existe gran distancia, ya que el trust no es un contrato y ni siquiera tiene necesariamente un origen negocial, sino que puede originarse por una declaración unilateral, o deducirse de la intención presunta del que transfiere un bien {implied trust) o incluso, puede originarse por una decisión judicial (constructive trust). Y, por supuesto, puede tener eficacia ínter vivos o mortis causa. En cambio, el negocio fiduciario, como su propio nombre indica, responde a una génesis contractual y, normalmente, esta categoría se aplica a negocios ínter vivos 22.
- - Las funciones que cumplen el trust y la fiducia, por tanto, son diversas en extensión, sirviendo el primero para objetivos mucho más dispares 23. Además, de estas tres diferencias capitales serían alegables muchas otras, como el distinto tratamiento de los conflictos con terceros (bona fides purchaser doctrine), el número de partes negocíales (dos versus tres en trust), las funciones del tribunal (incluso reemplazar al trustee si dimite o abusa de su posición)...
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