La oferta de contrato

AutorMaría Rosa Tapia Sánchez
Cargo del AutorProfesora de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

CAPÍTULO CUARTO

LA OFERTA DE CONTRATO

  1. REGISTRO DE LA PROPUESTA DE OFERTA DE OPS EN EL REGISTRO OFICIAL DE LA CNMV

    El RD 291/92 prevé en relación a la incorporación al registro de la CNMV de la propuesta de oferta la obligación del oferente de registrar un folleto informativo previamente verificado por la CNMV, constituyendo esta operación un acto preparatorio de la oferta de inexcusable cumplimiento. No obstante, aunque la verificación y la incorporación registral son dos trámites distintos, separados carecen de sentido, de tal manera que con el registro se materializa o manifiesta el resultado positivo de la verificación. Como establece el artículo 92 LMV, la incorporación al registro de los folletos informativos sólo implica el reconocimiento de que los documentos contienen toda la información requerida por las normas que fijan su contenido, sin que en ningún caso sea determinante de responsabilidad para la CNMV por falta de veracidad de la información. Ello no significa que a la inscripción del folleto deba atribuirsele un efecto meramente declarativo, puesto que de ser así no podría sancionarse con la nulidad a una emisión que se ha realizado sin registrar folleto informativo.

    Desde un enfoque contractual, el acto de la CNMV por el que se ordena la incorporación al registro del folleto de emisión y documentación complementaria, una vez verificado que cumplen los requisitos establecidos, tiene el significado jurídico de constituir un presupuesto de eficacia de la propuesta de oferta, sin cuya concurrencia no podrá ser considerada verdadera «oferta de contrato» 1.

    El plazo máximo de incorporación de la documentación de la propuesta de OPS al registro es de un mes desde que la presentación de documentación se haya completado, por lo que los nuevos requerimientos de información adicional al emisor por la Comisión iniciarán de nuevo el cómputo de dicho plazo. Este debe entenderse que es también el plazo de verificación con que cuenta la Comisión, aunque expresamente no lo determine el precepto, ya que el registro de la documentación sólo podrá tener lugar cuando la verificación se haya producido con un resultado positivo 2. Si en el señalado plazo de un mes la Comisión no se hubiera pronunciado, deben aplicarse las reglas generales del silencio positivo que establece la Ley 30/1992 de RJAP y PAS, no sólo por el carácter informador que esta norma tiene sobre las actuaciones de los órganos de la administración central, sino porque el artículo 14 LMV remite supletoriamente a la anterior LPA 3.

    No obstante, para la OPS se prevé un registro con comunicación previa del proyecto de oferta. El trámite de la comunicación previa se acoge para la OPS, en cuanto trámite que habilita al oferente para llevar a cabo una publicidad promocional de sus intenciones con anterioridad a la publicación del folleto. Esta publicidad previa al registro del folleto en la OPS suple, en cierta medida, el vacío dejado por la ausencia de unos tratos preliminares directos entre las partes en los contratos de compraventa de acciones, pudiendo esta publicidad incluso calificarse de trato preliminar en sentido estricto, pues comparte el carácter voluntario y no vinculante que caracteriza a los tratos preliminares en la contratación 4.

    En el ámbito comunitario, la Directiva 89/298/CE admite, como una posibilidad que podrá acogerse por los ordenamientos nacionales, la de permitir que los emisores u oferentes de valores puedan realizar comunicaciones o anuncios al público con carácter previo a la publicación del folleto informativo, si bien el registro del folleto se concibe por la Directiva como el trámite informativo obligatorio y esencial que ha de cumplir el oferente. Estas comunicaciones dirigidas al público con carácter previo a la oferta, dando noticia sobre la intención del oferente de realizar una futura oferta deberán también, en caso de admitirse por los ordenamientos nacionales, someterse al control previo del órgano administrativo competente de cada país.

    Esta opción permitida por la Directiva a los oferentes para realizar una pública manifestación de intenciones previa a su oferta ha sido acogida en algunos países (Francia y en el ámbito anglosajón), dando con ello lugar a la realización de unas formas especiales de tratos preliminares entre las partes contratantes, consistentes en una especie de sondeos o intercambio de información entre el oferente y el público destinatario de la comunicación previa, denominadas «técnicas de prospección de la demanda» o «Bookbuilding» en el ámbito anglosajón 5. Hay países, sin embargo, que no han admitido esta forma de tratos preliminares previos a la emisión, considerando que el folleto ha de ser el primer documento informativo que ha de presentarse al público destinatario de la oferta. Este es el caso de la Verk- ProspG. alemana o del TU italiano de 1998 6.

    En España, a diferencia de otros ordenamientos europeos, el trámite de la comunicación previa se acoge por el RD 291/92 de forma obligatoria, convirtiendo la fase previa a la OPS en un procedimiento bifásico. El oferente deberá así registrar la comunicación previa del proyecto de su emisión, aunque no tenga la intención de llevar a cabo publicidad sobre su proyecto de emisión antes del registro del folleto.

    1. REGISTRO DE LA COMUNICACIÓN PREVIA DEL PROYECTO DE EMISIÓN

    De acuerdo con el carácter bifásico con que se ha configurado el registro de la propuesta de OPS, el RD 291/92 reconoce como trámites diferenciados y temporalmente sucesivos, por un lado, el registro de la comunicación del proyecto de emisión a la CNMV, siendo posible a partir de este momento la realización de actividades publicitarias en relación a la misma; y por otro lado, el registro de un folleto informativo sobre la emisión proyectada. A continuación intentaremos dilucidar el papel que juega la comunicación previa en relación al órgano de control y en la relación negocial emisor-destinatario de la oferta, no sin antes dar un breve apunte del estado de la cuestión en otros ordenamientos europeos.

    Es conveniente advertir que el doble trámite de comunicación previa del proyecto de emisión y presentación del folleto informativo que recoge la normativa española para las OPS (RD 291/92), es el resultado del ejercicio por parte del legislador español de una opción que le concedía la Directiva comunitaria 7. La Directiva, por tanto, no exige ni prohibe el trámite de la comunicación previa del proyecto de emisión ni su difusión entre el público, pero en caso de adoptarse por la legislación de un EEMM deberán respetarse las precauciones tendentes a asegurar la difusión de una información correcta y veraz sobre la futura emisión. El artículo 17 Directiva 89/298/CE ha sido acogido de diversas formas por los ordenamientos más representativos de nuestro entorno.

    En Francia, las normas que regulan la obligación de información (Ord. n.º 67-833, de 28 de septiembre de 1967, modificada por la Ley n.º 98-546, de 2 de julio de 1998, y el Reg. COB 90-02, relativo a la obligación de información al público) no prevén —con carácter obligatorio— la existencia de comunicación previa alguna anterior a la «note d’information» (documento equivalente al folleto informativo), sin que la posterior reforma operada por Ley 98-546, de 2 de julio de 1998, haya supuesto modificación en este sentido. La presentación del folleto informativo ante la COB y su posterior publicación, después de haber obtenido la oportuna autorización, constituye en todo caso el primer deber informativo que exige la ley con ocasión de la oferta de suscripción 8. Ahora bien, el ordenamiento francés permite que se realice algo así como una comunicación previa de carácter facultativo para el emisor, cuando éste pretenda comenzar a desarrollar la actividad publicitaria antes del lanzamiento de la oferta. El procedimiento se puede simplificar para el emisor si éste utiliza un «documento de referencia», que presentará anualmente a la COB junto con la publicación de las cuentas sociales, y que contiene una información general referida al emisor. A partir de este documento de base registrado por la COB, es suficiente si el emisor presenta una simple «nota de operación» referida a las circunstancias particulares de cada operación proyectada.

    Para imprimir mayor rapidez al procedimiento, la COB permite que en un primer momento, el emisor presente una «nota preliminar» donde se especifiquen las características de la emisión, pero sin hacer mención del precio de los títulos ofrecidos y del calendario de la operación. Desde que se autoriza dicha nota, el emisor tiene permitido comenzar su campaña de comercialización. En un segundo momento, el emisor debe presentar una «nota de operación definitiva», que completa el contenido de la nota preliminar en cuanto al precio y al calendario, y debe ser autorizada por la COB antes del lanzamiento de la oferta 9. En el procedimiento francés de emisiones, la nota preliminar viene a jugar el papel de comunicación previa a la oferta que posibilita el inicio de la publicidad comercial de la oferta, pero presenta la peculiaridad de que previamente debe haberse registrado un documento de referencia con toda la información global sobre el emisor, por lo que si bien es la primera información que recibe el público sobre la operación concreta que se proyecta, no es la única con que cuenta para realizar su valoración. En consecuencia, en el Derecho francés queda abierta la posibilidad de que puedan existir tratos preliminares entre las partes consistentes en intercambio de información en la fase previa a la oferta.

    En Italia, el TU de 1998 ha introducido algunos cambios en orden a la comunicación previa. Con anterioridad a ésta, la ya derogada Ley 216/74 aunque exigía a todo emisor una comunicación previa al depósito del folleto informativo ante la CONSOB, prohibía cualquier tipo de publicidad sobre la emisión proyectada antes de la publicación del folleto (art. 18-quinquies Ley 216/74). Es decir...

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