Observadores y participantes. La naturaleza del derecho según Alexy
| Autor | Alejandro Nava Tovar |
| Páginas | 243-294 |
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Introducción
Si la filosofía del derecho de Alexy aspira a una pretensión
de sistematicidad filosófica, entonces debe responder a la pre-
gunta básica de la filosofía jurídica, la quid iuris. Esta pregunta,
contestada de modos tan diversos, no puede escapar de las re-
flexiones de Alexy acerca de la comprensión del derecho en la
modernidad. Con cierta frecuencia la búsqueda de un concepto
normativo de derecho implica reconocer un dualismo. Esta es la
tesis de la doble naturaleza del derecho.
La doble naturaleza del derecho está vinculada con las dos
dimensiones en las que buscamos aprehender al derecho: la di-
mensión del derecho vigente y la dimensión del derecho correcto,
o, dicho en términos más comunes, entre lo que el derecho es y lo
que debe ser. En muchas ocasiones, para mediar entre ambas
posturas muchos filósofos del derecho han recurrido a vincular al
derecho con la moral para descubrir la naturaleza del derecho.
No obstante, la vinculación entre el derecho y la moral no
resuelve este problema porque a veces se da por supuesto un
concepto unívoco de moral, lo cual complica todavía más el de-
bate. Esto es, el concepto de «moral» está cargado de impreci-
siones que impiden el esclarecimiento racional de lo que es de-
recho. De este modo, la vinculación del concepto de derecho al
concepto de moral ha terminado por aumentar la confusión. Al
tener en consideración este malentendido conceptual, presenta-
mos cinco significados del concepto de moral usados en las va-
riadas tradiciones de la filosofía jurídica, con el propósito de
esclarecer el punto de vista de Alexy.
CAPÍTULO OCTAVO
OBSERVADORES Y PARTICIPANTES.
LA NATURALEZA DEL DERECHO SEGÚN ALEXY
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Los resultados anteriores nos permitieron deslindar a Alexy
de algunas conexiones que no sostiene y enfatizar en las que sí
sostiene. Nos parece que Alexy, después de mostrarnos algunas
conexiones entre derecho y moral, reduce los diversos criterios
de conexión a dos aspectos esenciales: la formulación de un con-
cepto que incluye la validez y la comprensión del derecho desde
el punto de vista del participante. De esta manera, se abren las
puertas hacia una comprensión no positivista del derecho y, con
ello, toda una serie de réplicas a la obra de Alexy. Veamos en qué
consisten estas dos maneras de comprender al derecho.
8.1. La perspectiva del observador y la del participante
Estamos frente a un punto fundamental de la obra de Alexy en
tanto buscará retomar un concepto clave de la obra de Hart para
sostener que existe un punto de vista que goza de una comprensión
prioritaria en comparación con las posturas positivistas. Este pun-
to de vista ha sido objeto de polémica con filósofos pertenecientes
a la corriente del positivismo jurídico. Si en las secciones pasadas
la argumentación jurídica y la ponderación fueron objeto de en-
cendidas objeciones en sus ámbitos respectivos, el argumento de la
concepción no-positivista del derecho también será objeto de répli-
cas a Alexy. A continuación expondremos ambas perspectivas.
8.1.1. La perspectiva del observador
Como ya vimos antes, Alexy dio una definición acerca de
qué se quiere decir cuando hablamos de la perspectiva del obser-
vador. La perspectiva del observador será adoptada por todo aquel
que en un sistema jurídico no pregunta cuál es la decisión co-
rrecta en éste, sino cómo se decide realmente. Según Alexy, esta
es la perspectiva adoptada por todos aquellos que se adhieren a
las tesis del positivismo jurídico y a sus consecuencias teóricas.
Esta perspectiva supuestamente posee el problema de no com-
prender la conexión clasificante entre derecho y moral, pero,
¿en qué consiste esta conexión clasificante?
La clasificación entre derecho y moral, tal y como fue re-
construida antes, es un problema complejo debido a los múlti-
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ples usos del concepto de moral. No obstante, después de la acla-
ración conceptual que llevamos a cabo, es posible indicar que el
desacuerdo entre el positivismo jurídico y la postura de Alexy
consiste en las posturas «a» y «e», es decir, en negar la vincula-
ción del derecho a una pretensión de justicia y a una pretensión
de incluir un contenido del derecho correcto en términos inter-
subjetivos. Es por ello que, para los positivistas, el hecho de que
una norma o sistema jurídico no tenga la pretensión de ser justa
o que no tenga un contenido correcto no le quita la calidad jurí-
dica, pues el mérito o demérito moral no tiene nada que ver con
la validez jurídica-institucional. Frente a este pensamiento posi-
tivista el cuestionamiento de Alexy será el siguiente:
Se desea saber si una violación de algún criterio moral resta a las
normas de un sistema normativo el carácter de normas jurídi-
cas o a todo el sistema normativo el carácter de sistema jurídico.
Quien desee dar una respuesta afirmativa a esta pregunta tiene
que mostrar que el carácter jurídico de las normas o de los siste-
mas normativos se pierde si se traspasa un determinado umbral
de injusticia, cualquiera que sea la forma como se defina, será
llamado el «argumento de la injusticia».1
Es interesante ver que, en este momento, ha aparecido un
argumento que será central en contra del positivismo jurídico. A
partir de ahora, Alexy buscará mostrar la imposibilidad de plan-
tear esta conexión clasificante desde la perspectiva del observa-
dor, en sus dos vertientes: desde el punto de vista de normas
aisladas y desde el punto de vista de los sistemas jurídicos. Vea-
mos en qué consisten ambas posturas
Normas aisladas: en el caso de normas aisladas el argumen-
to para sostener una conexión clasificante lo tenemos en la fa-
mosa «Fórmula de Radbruch», la cual, tout court, sostiene que
una ley extremadamente injusta no es derecho. Este argumento,
según Alexy, no es posible desde la perspectiva del observador,
ya que éste sólo puede describir el sistema jurídico, sin hacer
juicios de valoración. Es por ello que cuando un sujeto, después
de analizar la legalidad o efectividad de una norma aislada, se
pregunta si es realmente derecho la norma previamente analiza-
da, deja la perspectiva del observador y asume la del participan-
1. Alexy, Robert, CVD, p. 34.
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