Las obras públicas

AutorMaría de los Ángeles Fernández Scagliusi
Páginas303-314

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3.1. Introducción

En este especial momento, caracterizado por un grave problema presupuestario, las obras públicas manifiestan una evolución, en ocasiones paralela a la normativa de contratación pública, pero no siempre pacífica, en la medida en que debe convivir con las reglas básicas del dominio público, debido a la conexión existente, aunque no siempre justificada, entre el demanio y la obra pública505.

La fórmula más empleada por la Administración para realizar las obras públicas es la de su contratación a un tercero. La Administración encarga a un empresario la ejecución completa de la obra, sin derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados, salvo en casos de fuerza mayor.

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No puede ignorarse la importancia de los encargos públicos en general y de las obras públicas en particular506, sobre todo a la hora de adjudicar estos contratos, estableciendo un sistema de otorgamiento que respete los principios constitucionales de igualdad y de eficacia en el gasto público; y a la hora de su ejecución, estableciendo normas reguladoras dirigidas a asegurar los plazos, los materiales y las condiciones establecidas en los pliegos de cláusulas contractuales507.

Hay que abordar entonces tanto la caracterización de las obras públicas, como las modalidades existentes para la ejecución de las infraestructuras para tener una visión completa de los tipos contractuales relacionados con ellas y, especialmente, de la adaptación de los principios tradicionales de la construcción de obras públicas a la situación actual. Todo ello con la finalidad de rentabilizar de la mejor manera posible los recursos con los que cuentan las Administraciones Públicas.

3.2. Definición de obra pública
3.2.1. Elementos que integran la definición

Al tratar de definir la obra pública se produce un fenómeno paradójico508.

A medida que se profundiza en él, aparecen complicaciones porque estamos ante una materia que presenta muchos perfiles y aristas509. A pesar de ello, se

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suelen citar los siguientes elementos tradicionales como configuradores de la obra pública510:

  1. La exigencia de una titularidad pública

Aunque en la mayoría de los supuestos las obras públicas se presentan como elementos que forman parte integrante del dominio público perteneciente a las distintas Administraciones Públicas, la titularidad pública no se refiere necesariamente a la noción dominical, sino que hay obras, calificadas como públicas, que pueden ser de propiedad privada, al menos de forma temporal. La titularidad administrativa de la obra pública tiene un alcance mayor511. El ordenamiento le atribuye a la Administración la facultad de decidir qué obras deben realizarse, las condiciones en que se tienen que construir y el momento en que debe comenzarse su ejecución.

B) La naturaleza inmobiliaria de las obras públicas

Existe unanimidad en la doctrina al afirmar el carácter de bien inmueble de las obras públicas, actuaciones sobre el medio físico que tienen que tener una base territorial en la que instalarse. Todo ello sin perjuicio de que se pueda extender su calificación a determinadas instalaciones complementarias que resultan imprescindibles para que la obra pueda desplegar toda su efectividad.

C) Actuación material que transforma el medio físico

Para que pueda hablarse de obra pública, tiene que mediar una acción del hombre de transformación física de la naturaleza. Por lo tanto, hace falta que se hayan ejecutado unos trabajos de construcción que hayan producido como resultado la aparición de un nuevo inmueble necesario para la sociedad.

D) Elemento finalista de las obras públicas

El elemento teleológico es el más controvertido. Nuestro Derecho califica como obra pública aquellos bienes que sean de uso público o que se encuentren destinados a un servicio público512. Así, resulta imprescindible que las mismas estén destinadas a la consecución de un fin público, de un servicio público.

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La duda surge en el momento actual en el que se ha producido una masiva liberalización de la economía, con la consiguiente supresión de los antiguos servicios públicos. Parece claro que los bienes que antes se encontraban afectos a un servicio público dejan de ser demaniales al desaparecer la publicatio de la actividad económica. Sin embargo, no se desvanece la necesidad de la sociedad de disponer de tales infraestructuras ni la obligación del Estado de garantizar la continuidad del servicio. Por ello, debe tenerse en cuenta que el calificativo de interés social referido a una obra no se constriñe a actividades cuya realización asume el poder público, sino que ampara potencialmente a todo tipo de obras que representen una utilidad colectiva, general, estén o no liberalizadas.

3.3. El contrato administrativo de obras
3.3.1. Consideraciones previas

Antes de abordar el modelo más utilizado para la realización de obras públicas por parte de la Administración, como es la celebración de un contrato, en virtud del cual se encarga y contrata a un tercero, debe apuntarse que existe la posibilidad, si bien como excepción, de que la conclusión de las obras sea efectuada por la propia Administración.

Efectivamente, la ejecución de las obras públicas por la propia Administración se ha articulado tradicionalmente como una excepción al régimen de contrata, ya que este se considera más eficaz y operativo por encargarse las obras a empresarios especializados. En la actualidad sigue constituyendo un régimen excepcional. De hecho, el TRLCSP solo permite su utilización en los supuestos tasados en el art. 24, si bien de una forma tan genérica que acaba consintiendo un amplio margen de valoración administrativa513. La disposición de estos medios hace que la Administración no tenga obligación de sacar las actuaciones a procedimientos públicos, lo cual resulta razonable por motivos de eficacia y de eficiencia de la actuación administrativa. La característica principal de esta modalidad de ejecución de obras públicas es que estas deben realizarse por los propios servicios de la misma o a través de sus medios personales o reales, siendo asimismo posible recabar la colaboración de empresarios particulares con los límites expresados en la norma, sin que ello convierta esta colaboración

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en un contrato de obras, puesto que su ejecución estará a cargo del órgano gestor de la Administración sobre la que descansa todo el riesgo de la obra.

3.3.2. Concepto

Es el art. 6 del TRLCSP el que establece la definición del contrato de obras en los siguientes términos: 1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto. 2. Por obra se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

El precepto es una adaptación de la definición de contratos públicos de obras que recoge el art. 1, apartado 2 b) de la Directiva 18/2004/CE, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, suponiendo una variación en relación con el antiguo art. 120 del TRLCAP, que ofrecía una definición parcial del contrato, al enumerar las actividades que podía incluir, y enunciar, a modo de ejemplo, sus eventuales objetos514.

3.3.3. Sujetos, contenido y objeto

  1. Sujetos

El contratante ha de ser una entidad del sector público, tal y como señala el art. 6 del TRLCSP, de acuerdo con la definición de contratos públicos de obras. El contratista será un empresario, persona física o jurídica, que cuente con las condiciones de aptitud establecidas en el art. 54 del TRLCSP. En relación con los contratos de obras y tratándose de empresas no comunitarias, existe una especialidad prevista en el art. 55.2 del TRLCSP, que exige que tengan abierta

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sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones y que estén inscritas en el Registro Mercantil.

En cuanto a la exigencia de clasificación, el art. 65 del TRLCSP la declara necesaria en el caso de los contratos de obras cuyo importe sea igual o superior a 350.000 euros.

B) Contenido

El contrato consiste, de un lado, en la realización por el contratista, por cualquier medio, de una obra relativa a bienes inmuebles, o sobre esta clase de bienes. De otro...

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