De las obligaciones con clausula penal

Autor:Manuel Albaladejo García
Páginas:449-465
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
RESUMEN

I. Conceptos de las figuras en juego. II. La cláusula penal no da lugar a una clase especial de obligaciones, sino a una obligación cualquiera reforzada por la pena que se haya establecido. III. La obligación principal. IV. Pena consistente en cosa distinta de una obligación. V. Incumplimiento sancionado con la pena. VI. Obligaciones que existen. VII La obligación penal . VIII. Establecimiento y levantamiento de la pena. IX. Casos dudosos de ser pena. X. Diferencia entre cláusula penal y arras. XI. Funciones de la obligación penal. XII. Interpretación restrictiva de la cláusula penal. XIII. Visión general de la sección y temas que regula.

ÍNDICE
CONTENIDO

Aparte de lo escrito sobre el tema en obras generales, hay los siguientes estudios específicos relativos al mismo en la doctrina española:

Espín, La cláusula penal en las obligaciones contractuales, R. D. P., 1946, págs. 145 y ss.

García Valles Cláusulas referentes a incumplimiento de contratos, R. j. C, 1970, páginas 289 y ss.

Lobato, La cláusula penal en el Derecho español, 1974.

Moreno, «Cláusula penal», en Nueva Enciclopedia Jurídica, IV, 1952, págs. 191 y ss.

Roca Sastre y Puig Brutau, «La cláusula penal en las obligaciones contractuales», en Estudios de Derecho privado, I, 1948, págs. 269 y ss.

Ruiz Vadillo, Algunas consideraciones sobre la cláusula penal, R. D. P., 1975, págs. 374 y siguientes.

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I Conceptos de las figuras en juego

Se llama pena convencional a la sanción que se establece por los interesados que ha de sufrir el deudor en el caso de que no cumpla debidamente su obligación.

Como decían las Partidas (5, 11, 34): «Pena ponen los ornes a las vegadas en las promissiones que fazen, porque sean mas firmes y mejor guardadas. E esta pena atal es dicha en latín conventionalis, que quiere tanto dezir como pena que es puesta a plazer de amas las partes.»

En principio, esa sanción cabe que sea de cualquier tipo, pero en la realidad práctica ordinariamente consiste en el deber de entregar una suma de dinero. Page 450

El de que la pena consista en entregar una suma de dinero es, como digo, el caso normal en la realidad. Por ello, es el que contempla concretamente el C. c, que, cuando en el artículo 1.152 habla de que «la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses», está pensando en la pena en metálico, que es el modo de hacer efectiva la indemnización.

Se llama cláusula penal a aquella cláusula en la que se establece la pena; y obligación con cláusula penal, a la obligación cuyo incumplimiento se sanciona con la pena.

En la jurisprudencia, algunas sentencias dan el concepto de la figura. Así, la de 8 enero 1945, para la que es «promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio en favor del acreedor» (considerando 3.º); las de 11 marzo (considerando 1º) y 17 octubre (considerando 8º) 1957, y la más reciente de 21 febrero 1969, que dice en su considerando 14 que «la cláusula penal en sentido amplio consiste en una estipulación añadida al contrato, por la cual se establece una prestación, generalmente pecuniaria, que el deudor promete para el supuesto de que no cumpla la obligación principal, o al cumplirla contravenga su tenor».

II La cláusula penal no da lugar a una clase especial de obligaciones, sino a una obligación cualquiera reforzada por la pena que se haya establecido

Se ocupa la presente sección «De las obligaciones con cláusula penal», como una de las diversas especies de obligaciones. Mas, realmente, no se trata de una clase particular de obligación, sino de que cualquiera, de la clase que sea, puede ser reforzada estableciendo una pena para el caso de que se incumpla.

Refuerzo, o garantía, el de la pena que se dispone, que asegura más de lo que lo estaría sin ella el cumplimiento de la obligación que sea, aunque es obvio que, de hecho, también así cabe incumplirla, e incluso después incumplir asimismo la pena con la que inútilmente se habría asegurado en el caso el cumplimiento de la obligación en cuestión.

Aunque la pena se establece normalmente de forma contractual, y por eso se le llama convencional, no cabe duda de que es posible también Page 451 darle vida unilateralmente, cuando el refuerzo de la obligación pueda disponerse sin necesidad de acuerdo. Así, por testamento, si, por ejemplo, el causante dejó ordenada a favor de un legatario cierta obligación con la que gravaba a su heredero, y señaló asimismo determinada pena para caso de incumplimiento.

Ahora bien, la escasa frecuencia práctica de esto, y la mucha de la pena «acordada» hacen que, aun inexactamente, se hable de pena convencional para referirse incluso a la unilateral que se basa en la voluntad de los particulares.

La pena convencional procede por lo general de la libre voluntad de las partes que la establecen, pudiendo no haberlo hecho, en el contrato del que surge la obligación asegurada. Mas cabe también, excepcionalmente, que la ley disponga que la pena deba de ser establecida. En tal caso, está lo que ordenó la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 enero 1973, artículo 148, número 2, cuyo tenor, a propósito de los Planes Individuales de Mejora que serán contratados con los titulares afectados, resulta que: «Estos contratos quedarán sujetos al ordenamiento jurídico-administrativo, siéndoles de aplicación lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado y concordantes de su Reglamento, y en ellos se incluirá una cláusula penal, aplicable en los supuestos de incumplimiento cuya cuantía no podrá ser superior al coste de las obras, mejoras y trabajos que hayan dejado de realizarse y que como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios se exigirá en función de la entidad del incumplimiento de que se trate.»

III La obligación principal

La obligación principal, que así se llama a aquella cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso se sanciona con la pena, puede ser cualquiera. Obviamente ha de reunir los requisitos propios de toda obligación, así que debe de ser lícita, aunque el Código, a diferencia de lo que hace alguna Compilación, como la navarra1, no lo diga explícitamente, pues ni falta que hace.

La pena puede no sólo sancionar el incumplimiento de una obligación puramente personal, sino también el de la que, de una forma u otra, esté ligada a un derecho real o constituya contenido conexo al mismo, o la Page 452 infracción de deberes que un derecho real imponga. En esa línea, la sentencia de 27 junio 1955 juzgó un caso de servidumbre respaldada por cláusula penal, y dijo que «Es desestimable el motivo segundo, en el que se acusa la infracción de los artículos 1.089 y 1.901 en relación con el 1.152 del mismo Código, por estimar la recurrente que la cláusula penal establecida en el citado contrato de creación de la servidumbre sólo puede obligar a los señores L, que fueron quienes la pactaron, pero no a la «Inmobiliaria V. S. A.», dueña actual de la casa con ella gravada, y no es aceptable esta alegación porque dicha cláusula constituye una estipulación accesoria de la servidumbre, inseparable de ella, que tiene por finalidad el compensar, en la forma en ella establecida, los daños que a los dueños del predio dominante ocasionaría la existencia de vistas sobre su finca, y como la infracción de la servidumbre puede cometerse por cualquier dueño que tenga la finca sirviente, al mismo tiene que alcanzar esa responsabilidad cuya existencia no podía ignorar al comprar la casa la sociedad demandada, puesto que constaba en el Registro de la Propiedad».

Por último, debe señalarse que la obligación principal, lo mismo cabe que sea contractual que no, de modo que también es posible que, por ejemplo, el acreedor y el deudor en una obligación procedente de testamento o de responsabilidad civil (así el tener que restaurar específicamente un desperfecto causado) acuerden cierta pena para caso de que no se cumpla debidamente.

IV Pena consistente en cosa distinta de una obligación

La pena puede consistir en cumplir una obligación que se impone para si no se cumple la obligación principal. Por ejemplo, si no entregas la obra el día fijado, pagarás cien por cada día de retraso. Pero la pena también puede consistir en cosa distinta de cumplir una obligación penal. Por ejemplo:

  1. Vendiendo algo a plazos, las partes acuerdan que, dejando de pagarse alguno, el contrato se resuelva perdiendo el comprador, como pena por el impago, los plazos ya abonados o parte de ellos.

    Sobre el particular éste véase lo que digo más adelante2. Casos del mismo fueron decididos en las sentencias de 5 febrero 1914, 3 julio 1915, 11 marzo 1957, 13 junio 1962. Véanse también las de 3 marzo 1967 y 23 diciembre 1969. Page 453

  2. O bien, las partes en un contrato acuerdan que si una de ellas incumple cierta obligación, sufrirá la pena de perder algo que la otra le debe por distinto concepto. Caso de la sentencia de 21 marzo 1950. Véase su considerando 1.º.

V Incumplimiento sancionado con la pena

La pena refuerza la obligación de ^cumplimiento sancionado con ella, y puede haberse establecido para todo tipo de incumplimiento, o sólo para determinadas figuras del mismo (por ejemplo, para si se cumple inexactamente o de forma exacta, pero morosa), en cuyo caso, a las demás, en principio, se aplican las reglas generales. E incluso pueden haberse establecido varias penas para diversas hipótesis de incumplimiento de la misma obligación (por ejemplo: pagarás cien si incurres en mora; y otros quinientos, si luego no llegas a cumplir; o cincuenta sólo, si es que lo haces en sitio diferente al debido).

Puede también establecerse la pena bien para el incumplimiento de la obligación central o bien para el de determinada estipulación. Así, en el caso de la sentencia de 1 diciembre 1965, fue puesta no para si se incumplía el contrato de venta, sino exclusivamente para si el vendedor incumplía la obligación que contraía de cancelar las cargas que pesaban sobre la cosa vendida.

VI Obligaciones que existen

En definitiva hay, efectivamente, una obligación principal, aquella cuyo cumplimiento se refuerza con la amenaza de la pena; y, eventual-mente (en el supuesto de que la misma no se cumpla exactamente), una obligación accesoria (que se puede llamar obligación penal}, la de ejecutar la prestación en la que la pena consiste.

Véanse en ese sentido las sentencias de 7 diciembre 1927, 8 enero 1945, 5 noviembre 1956, 11 marzo y 17 octubre 1957, 7 junio 1963, 22 noviembre 1969, 20 febrero y 27 abril 1970, 22 diciembre 1977 y 20 junio 1981.

Esto de la obligación penal, claro es, en el supuesto de que la pena consista en el cumplimiento de una obligación. Sobre esta hipótesis hago la exposición que sigue. Si la pena consiste en otra cosa, como ya he Page 454 señalado que es posible, lo que afirmaré será aplicable a ella mutatis mutandis.

VII La obligación penal

La obligación penal:

  1. Estando sometida al evento del no cumplimiento exacto de la principal, sólo nace cuando tal no cumplimiento exacto se da, siendo exigible a partir de entonces (tal es el espíritu del C. c, art. 1.152, 2.º; compáresele con el 1.101).

    Pero se ha de tratar de cumplimiento inexacto o de incumplimiento (total o parcial) de la obligación principal asegurada con la pena (cfr. la sentencia de 17 octubre 1957), y no de otras complementarias, accesorias o secundarias de ésta. Lo que no quiere decir que no pueda proceder la pena por incumplimiento de obligaciones complementarias, accesorias o secundarias (en relación con la principal del caso), pues sí procede cuando tal pena se estableció para el incumplimiento de éstas (por ejemplo, pena dispuesta, no para la obligación de entregar la cosa, sino para la de entregar su documentación).

    Debido a esa sumisión a un acontecimiento incierto (ya que, como digo, la obligación penal sólo nace si se incumple la principal) se ha considerado, por una opinión, que se trata de una obligación condicional. Lo que contemplando exclusivamente la obligación penal, es exacto, en cuanto que el cumplimiento de la obligación principal, como hecho en sí, es un acontecimiento incierto, de cuya realización o falta depende el nacimiento de la otra (y no podría considerarse como condicio iurís, pues se trata sólo de que la ley contempla un supuesto concreto de condicio facti: que haya sido querida una obligación para el caso -condición- de incumplimiento de otra).

    Ahora bien, cosa distinta es que no existan claras diferencias entre una hipótesis de obligación condicional y la totalidad de la figura constituida por la obligación principal y la cláusula penal. En efecto: En el supuesto de la obligación condicional: 1.º Aún no hay obligación alguna; y la única que existirá nacerá cuando la condición se cumpla. El hecho constitutivo de ésta no es debido (condicio non est in obligatione) ni tampoco es debida su evitación. Mientras que en la obligación con cláusula penal: 1.º Hay ya una obligación (la principal); y una segunda nacerá si Page 455 aquélla se incumple. Es debida -y, por tanto, exigible jurídicamente- la evitación del hecho constitutivo de la condición, ya que ésta consiste en el incumplimiento de la obligación primera.

    Sobre diferencia entre las figuras en cuestión, cfr. la sentencia de 21 marzo 1950.

    Cuándo haya incumplimiento al que sea aplicable la pena, y cuál sea el momento del mismo (por ejemplo, si la obligación es de no hacer, desde que se hace lo prohibido; si es de hacer o de dar, desde que se incurre en mora), se juzga a tenor de las reglas generales del Código en materia de responsabilidad del deudor por incumplimiento o por cumplimiento inexacto, según cuyas reglas, en principio, sólo responde si aquéllos le son imputables. El tema lo ahondaré en el comentario al artículo 1.152, 2.º, que es el precepto que lo regula.

    Siendo la obligación penal accesoria, depende de la obligación principal. Por lo que, además de por las causas de extinción suyas propias o generales a toda obligación, la obligación se extingue por extinción de obligación principal. Extremo éste del que me ocuparé en el comentario al artículo 1.155, 2º, que es el que lo dispone.

  2. Puede ser establecida en cualquier momento antes del incumplimiento a que se refiera; aunque suele serlo en el mismo acto del que nace la obligación principal.

    Del establecimiento de la pena y de la necesidad de que subsista al darse el incumplimiento, me ocupo seguidamente.

VIII Establecimiento y levantamiento de la pena

La pena no tiene que establecerse necesariamente de forma expresa, sino que basta que, aun sin haber sido objeto de estipulación explícita, aparezca como querida efectivamente. Así, las sentencias de 6 febrero 1906, 24 marzo 1909, 3 marzo 1956.

En evitación de que pueda estimarse el establecimiento de penas donde realmente no lo hay, la jurisprudencia requiere que tal establecimiento conste con claridad. Así, las sentencias de 3 marzo 1956, 4 noviembre 1958.

En los casos en que la jurisprudencia exigió la constancia de la pena con claridad, fue para descartar en ellos que ésta hubiese sido realmente Page 456 querida (para lo que se argumentó que, en los mismos, no se daba la claridad necesaria para admitirla). Pero tal afirmación, sin duda que no puede sino entenderse en su verdadero sentido, que es el de que, después de la adecuada interpretación, se llegue a la conclusión de que, clara u oscuramente, hay establecida una pena. De modo, pues, que, en definitiva, basta con lo que dije más arriba: que aparezca como querida efectivamente una pena.

En la misma línea debe de entenderse la jurisprudencia, que sostiene que, por su carácter punitivo o sancionador la materia en estudio es de interpretación restrictiva3.

Por otro lado, obviamente la pena sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sancionaba. La pérdida de vigor puede proceder de distintas causas, pero principalmente de que los interesados, después de establecerla, la hayan derogado (expresa o tácitamente), o de que se hayan alterado los supuestos para que se pactó (lo que encerrará derogación tácita por aquéllos).

Así, dijo la sentencia de 7 diciembre 1959 (y su doctrina la recogen para casos análogos las de 13 octubre 1966 y 10 junio 1969, considerando último) que para que proceda la exigibilidad de la pena es necesario «que subsistan esencialmente los mismos supuestos en base a los cuales se pactó; pues si éstos se alteran, con variaciones trascendentales, la eficacia de tal cláusula desaparece; y así es de estimar ocurrido en el presente caso, en que fue convenida la entrega de determinadas obras en cierto día; pero luego resultó que el volumen de tales obras se aumentó, en términos notorios, por peticionarse sucesiva y posteriormente otros trabajos de importancia que, llevados a ritmo normal, hicieron preciso un tiempo mucho mayor en la ejecución de aquéllas; habiéndose formulado algunas de esas sucesivas peticiones determinantes de tales importantes ampliaciones de obras, estando ya inmediato a finiquitar el plazo señalado en la cláusula penal; lo cual al hacer variar esencialmente los supuestos básicos de ésta, no puede haber duda de que ha de repercutir en orden a la pertinencia de su aplicación, que ya no resulta procedente».

Y la de 25 noviembre 1960, que: «... durante la demora [para la que se había pactado la pena] en la entrega de la obra, hubo modificaciones de ésta, aceptadas y hasta sugeridas por el propietario, por lo que estima que al no haberse pactado nuevamente o ratificado el convenio anterior en el momento de ordenar la variación de obra, quedó anulada la cláusula Page 457 penal; y comoquiera que del estudio de las pruebas practicadas y especialmente del contenido de la carta de fecha 11 agosto 1952 suscrita por el arquitecto director de la obra, cuando ya había vencido el plazo para su construcción, se deduce que en nombre del propietario ordenaba determinadas instalaciones o modificaciones de obra, sin señalar plazo alguno para ello, sin la menor alusión al término contractual y sin excitación, requerimiento ni protesta alguna por la demora cuando ésta llevaba más de la mitad del tiempo por el que ahora se pide indemnización; aparece evidente la novación por las partes de la primitiva obligación que recoge la sentencia recurrida, quedando indudablemente afectada por ella la cláusula penal en forma de su derogación, al no poder admitir que las partes la estimaran vigente cuando se convino como sanción a un retraso y después de surgido éste y sin establecer nuevo plazo para la conclusión de una sola obra o ratificar el anteriormente convenido, se ordenan modificaciones en ella».

También las de 13 octubre 1966, 10 junio 1969, 21 marzo 1973, 22 enero y 27 marzo 1980.

IX Casos dudosos de ser pena

En ciertos casos una cláusula negocial puede ser dudoso si constituye pena para el supuesto de incumplimiento de determinada obligación o si, diferentemente, es constitutiva de otra figura (que puede ser lícita o no). Por ejemplo, si se presta una suma a devolver en cierta fecha, sin intereses hasta ésta, pero devengándolos, en adelante, si, llegada aquélla, no se devuelve. O se presta tal suma para devolver en cierta fecha y devengando intereses desde el principio, pero con aumento de la cuantía de éstos, en adelante, si llegada la fecha no se devuelve.

Confróntense las sentencias de 6 febrero 1906, 24 marzo 1909, 15 enero 1949, 5 noviembre 1955 y 4 junio 1979.

El interés práctico del tema está en que si la figura se estima como de intereses excesivos, habrá nulidad del préstamo por usurario o leonino, y entonces no habrá que pagar nada de la falsa pena, mientras que estimada como verdadera pena por la no devolución a tiempo, puede aceptarse la validez del pacto de intereses, aunque éstos sean altos, y no cabrá reducirlos por el solo hecho de ser altos, sino cuando proceda según el artículo 1.154. Page 458

La solución depende, sin duda, de las circunstancias de la operación, así como de las que la rodeen y de que la verdadera voluntad de las partes al celebrarla haya sido establecer realmente una pena o encubrir un interés exagerado.

De cualquier modo, no debe olvidarse que según el artículo 9 de la Ley (de usura) de 23 julio 1908, lo dispuesto en ella «se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero» (cfr. el considerando último de la sentencia de 5 noviembre 1955). Por su parte, la Nota a la Ley 532 (correspondiente a la Ley 518 de la Comp.) de la Recopilación privada del Derecho foral privado de Navarra, advierte que la estipulación penal no vale en fraude de la tasa de intereses. Lo que igualmente debe de entenderse para el Código, aunque éste no lo diga. Ya las Partidas 5, 11, 40, advertían en la rúbrica de esa ley «Como la pena que es puesta por razón de vsura, non la pueden demandar»4. Y García Goyena5 decía, comentando el artículo 1.081 del Proyecto de 1851, que «cuando la obligación sea de cantidad determinada, es imposible escapar a la tasa del artículo 1.650 [tasa de intereses] que es prohibitorio, y no puede ser eludido por medios indirectos».

X Diferencia entre cláusula penal y arras

La única diferencia esencial entre pena convencional y arras consiste en que éstas refuerzan el cumplimiento de la obligación a la que se agregan, mediante la entrega de una cosa, generalmente una suma de dinero, que quien la dio perderá si no cumple, mientras que en la pena convencional la obligación principal se refuerza, no a través de entrega de nada, sino mediante promesa de una prestación que habrá que realizar si aquélla no se cumple. Page 459

De modo que en las arras el reforzamiento de la obligación se produce por algo que ya está en manos del acreedor; no así en el caso de la pena convencional, en el que se produce por algo que sólo resulta prometido al acreedor. Con lo que la mayor solidez del caso de las arras, respecto al de la pena, es la misma mayor solidez que representa el tener ya respecto al que nos deban.

La pena convencional normal es semejante a las arras penales; una y otra castigan el incumplimiento. La pena convencional que faculta al deudor para, a su elección, librarse de la obligación soportando la pena, es semejante a las arras de desistimiento, ya que en uno y otro caso, pagando la pena o perdiendo las arras el obligado no se ve obligado a cumplir lo que debía.

Cuando, como prevé el artículo 1.454 y frecuentemente se da en la práctica, se celebra compraventa con entrega de arras para que si el comprador no cumple se las quede el vendedor, pero para que si quien incumple es éste, haya de devolverlas duplicadas, se está acordando un contrato en el que la obligación de una parte, la compradora, se refuerza con verdaderas arras (la cosa, generalmente la suma de dinero, entregada al vendedor), mientras que la obligación de la otra, la parte vendedora, se refuerza simplemente con una cláusula penal, el pago en concepto de pena de una suma igual a la de las arras, suma que el vendedor promete pagar si incumple.

Y la devolución de las arras duplicadas no es porque se imponga al vendedor el pago del doble, sino porque tiene que, además de pagar la pena sencilla (del mismo montante que las arras) establecida en la cláusula penal unida al pacto de arras, devolver la suma que como arras recibió, suma que el comprador no pierde, luego tiene derecho a recobrarla, por no ser él el incumplidor.

Hasta aquí la diferencia entre la figura en estudio y las arras. Para las diferencias que existan entre aquélla y otros casos, remito a lo dicho supra, apartado VI (respecto a la obligación condicional), e infra, comentario a los artículos 1.152 y 1.153, apartados VI y VIII (respecto a las obligaciones facultativa y alternativa). Page 460

XI Funciones de la obligación penal

Por el propio modo de ser de la figura jurídica ante la que estamos, la obligación penal, en principio, desempeña una función coercitiva o de garantía respecto al cumplimiento exacto de la obligación principal (en cuanto que, ante la amenaza de la pena, el deudor está más constreñido al mismo que en la obligación ordinaria), y una función punitiva en caso de que se incumpla o no cumpla exactamente.

Cuando desempeña esas funciones, la pena es exigible además del cumplimiento forzoso o de la indemnización por los daños y perjuicios que el incumplimiento produzca, es decir, es un plus sobre esta indemnización o sobre aquel cumplimiento forzoso, pues sólo siendo así se consigue respecto al caso de obligación normal un reforzamiento para el cumplimiento voluntario y perfecto y un castigo especial en defecto de él. Se califica, entonces, la pena de cumulativa.

Además, puede desempeñar una función liquidatoria de la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento o cumplimiento inexacto ocasione, ya que la cantidad fijada como pena puede ser aquélla en que por anticipado se evalúe la misma. Cosa que tiene la ventaja de que, entonces, no es preciso probar ni la existencia del mencionado daño ni su cuantía6. Mas que, en teoría, realmente no supone una mayor garantía para el acreedor ni una agravación especial de la condición del deudor que no cumple exactamente. Se califica entonces a la pena de sustitutiva. Y, aunque calculada a base de la cuantía probable de la indemnización por los eventuales daños y perjuicios, es exigible siempre que no haya cumplimiento exacto, aunque aquéllos no hayan llegado a producirse o no hayan alcanzado la cuantía fijada para la pena. Véanse las sentencias de 21 febrero 1969 y la de 8 mayo 1982.

Por último, la pena puede desempeñar a la vez ambas funciones, cuando estableciéndose para pagarla en vez de la repetida indemnización (por lo cual, incumplida la obligación, el acreedor no puede pedir la indemnización, sino sólo el pago de la pena), se fija en una cantidad superior a la que la indemnización pudiese alcanzar7. Entonces podría ser calificada Page 461 la pena de absorbente, pues excluye a la indemnización, absorbiendo su papel (papel que desempeña además del de pena); pero se la suele denominar también pena sustitutiva (lo que, ajustándose a las expresiones utilizadas por nuestro C. c. y siendo verdad, en cuanto sustituye a la indemnización de daños, no hay obstáculo en admitir, una vez hechas las anteriores aclaraciones).

Ahora bien, realmente, en cada caso la pena tiene el papel que verdaderamente le corresponde, según las circunstancias particulares del mismo; y lo que ocurre es que, como normalmente las partes fijan una pena en la que ya va comprendida la cantidad en que calculan la eventual indemnización de daños y perjuicios, nuestra ley, según veremos después, entiende que aquélla sólo puede ser exigida, además de ésta, cuando de lo pactado se deduzca que ha sido establecida independientemente de la misma, cosa que no presume.

Hay que tener en cuenta siempre para qué tipo de incumplimiento o cumplimiento inexacto se ha establecido la pena, o si ha sido para todo caso. Establecida sólo para algunos, para éstos podrá ser cumulativa o sustitutiva, pero los demás se rigen por las reglas generales, aplicables como si no hubiese pena, y, en ellos, es exigible la indemnización por daños y perjuicios, independientemente de tal pena, que no se refiere a los mismos. Por ejemplo, fijada una pena para si se incurre en mora, es exigible desde que se incurre (y lo será en vez de los daños y perjuicios por razón de mora, si era pena sustitutiva, y además de los mismos, si era cumulativa), pero, aparte de eso, siempre se pueden pedir (según las reglas generales) cumplimiento forzoso o daños y perjuicios por incumplimiento, si el deudor moroso no cumple después.

También (aunque la cosa sea insólita) puede la cláusula penal: o representar una facilitación dejada a discreción del acreedor (ya que éste, presupuesto el no cumplimiento debido, siempre puede exigir el cumplimiento o la pena), para, sin necesidad de remitírsela, desligar al deudor del cumplimiento de la obligación, cuando es establecida como pena sustitutiva y su cuantía es inferior al sacrificio que para el obligado representa el cumplimiento. O representar tal facilitación dejada a elección del deudor, cuando, también valiendo la pena menos que la indemnización por incumplimiento, se le ha concedido, como, según veremos después es posible hacer, el derecho de eximirse de la obligación pagando la pena (art. 1.153, primera parte). En tales casos se puede decir que aunque se dé formalmente la figura de la obligación penal, sin embargo no desempeña su papel real de pena. Page 462

Por último, la cláusula penal puede representar no ya esa facilitación vista, dada al deudor de librarse de una obligación principal más gravosa, pero sí una verdadera facultad otorgada a éste de, aun siendo igualmente gravosa la pena que la obligación principal, optar por no cumplir ésta o desligarse de ella, pagando la pena, lo que siempre es concederle el beneficio, si no ya de cumplir con menos, sí de escoger lo que en el momento que sea pueda convenirle más hacer. Lo que ocurre cuando, estableciendo una pena de valor equivalente a la obligación principal, se otorga al deudor la facultad de pagar la pena en vez de cumplir la obligación, cosa que, como he dicho, veremos después.

Hasta aquí el panorama de las que creo posibles funciones de la cláusula penal.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo ha señalado algunas de ellas, resaltando cómo en casos, aunque normalmente siga siendo calificada de «cláusula penal», en realidad su verdadera sustancia punitiva no existe, y cumple otro papel. Así, la sentencia de 21 febrero 1969 dijo en su considerando 14.º: «Que aunque la cláusula penal en sentido amplio consiste en una estipulación añadida al contrato, por la cual se establece una prestación, generalmente pecuniaria, que el deudor promete para el supuesto de que no cumpla la obligación principal, o al cumplirla contravenga su tenor, en sentido estricto sólo merece ese nombre -según la doctrina científica- cuando se estipula que el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena -pena cumulativa-, dejando de merecer aquel nombre tanto en el supuesto de que, por pacto expreso, se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del cumplimiento de la obligación pagando la pena -en cuyo caso existe más bien una obligación facultativa con cláusula de sustitución, y surge la pena de arrepentimiento o multa poenitentialis-como en el supuesto de que se le asigne una función liquidatoria o de cubrimiento de riesgo, en el que, en realidad, viene a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a un ulterior proceso para tal fijación.»

XII Interpretación restrictiva de la cláusula penal

Multitud de veces ha dicho el Tribunal Supremo que la cláusula penal es de interpretación restrictiva8. Page 463

Unas veces, la mayor parte de ellas9, se limitó a afirmar simplemente que es de interpretación restrictiva, sin más, o bien agregando que debe entenderse que lo es porque así lo viene declarando la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo, otras veces, ha justificado su afirmación a base de que la interpretación restrictiva viene postulada por el carácter sancionador, punitivo o de castigo, de la cláusula10.

Ahora bien, cabe advertir que, como esa restricción es en favor del deudor, ya que persigue que, en la duda, el castigo sea el menor, también es apoyo de la interpretación restrictiva el principio de favor debitoris, que incluso por sí mismo solo abona, sin necesidad de tener que invocar el carácter de pena, la interpretación más favorable al deudor o restrictiva de la posición del acreedor.

Así que la interpretación restrictiva a favor del deudor está justificada a base del principio de favor debitoris, aunque en el caso que sea quede claro que en él la cláusula carece por completo de verdadero carácter penal, y lo tiene exclusivamente la liquidación previa de la indemnización por daños y perjuicios que acarrearía al acreedor el posible incumplimiento penado.

Ahora bien, esa interpretación restrictiva, que acepto, por supuesto que no debe de ser entendida, al igual de en todo otro caso en que proceda, como propósito previo de, al buscar el sentido de la cláusula, preferir la idea de obtener el resultado más estrecho posible para la pena. No, eso no debe de ser así porque en toda norma o en toda cláusula o, en general, en todo texto, lo que hay que buscar es su verdadero espíritu, sin partir de preferencias de ampliarlo o achicarlo; y lo que realmente se debe querer significar con la expresión «ser de interpretación restrictiva» o «extensiva», es que en caso de duda o inseguridad no se dé una interpretación amplia, o no se le dé estricta, a aquello en lo que, por ser «odioso» o «favorable» tal interpretación perjudicaría los intereses tutelados. O sea Page 464 que, con palabras más breves, ser algo de interpretación estricta o amplia es frase que debe ser tomada como queriendo decir que se ha de buscar, desde luego, el verdadero espíritu, pero de tal forma que lo dudoso se tienda a resolver excluyéndolo, en el primer caso (para así reducirse a lo seguro), e incluyéndolo, en el segundo. En este sentido hablaré cuando en adelante, por brevedad, diga de la cláusula penal que es de interpretación «restrictiva» o «extensiva».

Entrando a concretar algunos supuestos prácticos en los que sería aplicable la interpretación restrictiva dicha, tenemos que:

Si se duda si una cláusula penal alcanza a un caso o no, debe entenderse que no.

Si se duda si la pena fue establecida como cumulativa o como sustitutiva, debe entenderse que simplemente como sustitutiva (en tal sentido, además, los artículos 1.152, 1.º, y 1.153, segunda parte).

Si se duda sobre el montante de la pena o su extensión, debe estimarse que son el o la menor.

Si se duda a qué tipo de falta de cumplimiento alcanza, debe entenderse que sólo al más grave de aquellos entre los que hay duda.

Si se duda si la pena se estableció incluso para incumplimiento inculpable, debe entenderse que no (en tal sentido, además, el art. 1.152, 2.º).

Si se duda si la cifra de la pena puesta, es a pagar juntamente y una sola vez por la suma de todos los defectos en el cumplimiento posibles contemplados o por varios de ellos o una vez por cada uno, hay que estimar que castiga al conjunto entero de los defectos contemplados, de modo que si sólo se incurre en alguno o algunos, sólo se pagará la parte de la cuantía de la pena que en el total de ésta corresponda a los defectos padecidos, habida cuenta que la pena total era para si se producían juntos todos los previstos.

Si se duda si la fianza que asegura la obligación principal cubre también la pena, hay que estimar que noFN>11.

Si se duda si lo que se afianzó fue únicamente la pena (y no la obligación principal), hay que entender que sí12. Page 465

Creo que aunque la obligación penal es accesoria de la principal, no es un accesorio, en el sentido en que usa esta palabra el artículo 1.827 al decir que «Si fuere [la fianza] simple o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios...»13.

Por fin, si se duda si determinado pacto constituye cláusula penal, hay que entender que no.

Realmente esto último que digo y lo relativo a la fianza son interpretaciones restrictivas exteriores al campo estricto de la cláusula penal.

XIII Visión general de la sección y temas que regula

Los cuatro artículos de la presente sección no dicen ni lo que sea la pena ni cuándo hay obligación con cláusula penal, como sí lo hacía el Proyecto de 1851. Pero la verdad es que era innecesario. Más, aparte de eso, ciertamente, dejan sin regular de manera explícita bastantes extremos que sí hubiese convenido precisar. Sólo se ocupan directamente de los siguientes puntos:

El artículo 1.152, de dos: 1.º Que no convenida otra cosa, la pena es simplemente un sustitutivo de la indemnización por no cumplimiento debido de la obligación. Que sólo es exigible la pena cuando el deudor es responsable del incumplimiento.

El 1.153, de otros dos: 1.º Que si no se convino, el deudor no puede a su elección pagar la pena en vez de cumplir como corresponde. Que si no se estableció así, cuando no se cumpla debidamente, el acreedor no puede pedir que se cumpla y además que se pague la pena, sino o lo uno o lo otro.

El 1.154, de uno: Que si, aunque no todo, se cumple algo, el Juez reducirá la pena en lo que corresponda a lo cumplido.

El 1.155, de otro: Que la nulidad de la obligación principal arrastra la de la pena, pero no al revés.

En el comentario concreto a los artículos que siguen, me ocupo de examinar con mayor profundidad todos y cada uno de esos puntos señalados y problemas conexos, y de exponer y dar la solución que creo preferible a las principales cuestiones que, careciendo de una respuesta concreta en la ley, la práctica puede ofrecer en la materia presente.

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[1] Cuya ley 518 dice que: «La estipulación de pagar una cantidad como pena por el ^cumplimiento de una prestación lícita...»

[2] Comentario al artículo 1.154, texto anterior a nota 6.

[3] Véase infra, ap. XII.

[4] Según el texto de esa ley 40: «Otorgan los ornes, e prometen unos a otros, de dar, o de fazer alguna cosa, obligándose a pena cierta, si non cumplieren aquello que otorgan, o prometen. E mueuense a poner esta pena en las promissiones, por dos razones. La primera, porque aquellos que prometen de dar, o de fazer la cosa, sean más acuciosos a cumplir la promissión, por miedo de la pena. La segunda es, porque algunos engañosamente lo fazen, por haber ocasión de leuar alguna cosa como en razón de usura. E porende dezimos, que si la pena es puesta sobre cosa que promete alguno de fazer, que cae en ella aquel que fizo la promissión, e que es tenudo de la pechar; si non faze aquello que promete de fazer, assi como diximos en las leyes aute desta. Mas si la pena fuesse puesta sobre quantia cierta, que prometiesse alguno de dar; si aquel que recibe la promissión, es orne que aya usado de recebir usura, entonce non es tenudo de pechar la pena el que fizo la promissión, maguer non lo cumpla al plazo. Pero si el que recibe la promissión, fuesse atal orne, que nunca ouiesse rescebido usura, entonce tenudo sería de pechar la pena el que fizo la promissión, si non diesse aquello que auia prometido de dar.»

[5] Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español.

[6] Véanse las sentencias de 3 febrero 1973, considerando 1.º, y la de 8 mayo 1982.

[7] Cfr. sentencias de 8 enero 1945, 7 junio 1963, 29 abril 1965 (algunas de las cuales habla de que hace la indemnización más gravosa para el deudor, también en el sentido de que crea para el acreedor un régimen más privilegiado que el de la indemnización normal).

[8] Así en las sentencias de 13 junio 1906 (en ella realmente no lo dijo de modo específico para la cláusula penal, pero le es aplicable), 22 diciembre 1908, 19 junio 1941, 3 marzo 1956, 19 mayo 1958, 5 noviembre 1964, 29 abril 1965, 10 junio 1969, 4 junio 1979, 16 mayo 1980 y 27 marzo 1982.

[9] Así en las sentencias de 19 junio 1941, 3 marzo 1956, 5 noviembre 1964, 29 abril 1965, 10 junio 1969, 26 mayo 1980 y 27 marzo 1982.

[10] Así en las sentencias de 13 junio 1906 (donde, como he señalado antes, lo que dice no es específicamente para el caso de cláusula penal, pero le es aplicable), 22 diciembre 1908 («... las reglas de equidad... y el principio de Derecho que exige la restricción en todo lo que pueda resultar perjuicio, no permiten que se separen los términos de un contrato, para el objeto de agravar una condena...», considerando último), 19 mayo 1958 («... en lo que tienen de sanción deben de ser interpretados restrictivamente...», considerando 3.º) y 4 junio 1979.

[11] Y así al fiador no se le pueden exigir en caso de incumplimiento sino los daños reales sufridos, aunque sea mayor la cifra fijada a la pena, que es la exigible al deudor.

[12] Y así al fiador sólo se le puede exigir la cifra de la pena, aunque sean mayores los daños que produjo el incumplimiento (claro que en este caso también esa ventaja la tiene el deudor).

[13] También así Lobato, ob. cit., págs. 128 y 129.