El objeto del delito contenido en el artículo 368 del Código penal - Núm. 73, Enero 2001 - Cuadernos de Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 216473

El objeto del delito contenido en el artículo 368 del Código penal

Páginas:81-142
Cargo:Secretario judicial. Fiscal del Tribunal Supremo. Licenciado en derecho
RESUMEN

SUMARIO: 1. El tipo base.-2. Concepto de droga: 2.1. Las sustancias o productos que causan grave daño a la salud. 2.2. Distinción entre drogas duras y blandas: 2.2.1. Casuística jurisprudencial. 2.2.2. Drogas duras: 2.2.2.1. Morfina. 2.2.2.2. Heroína. 2.2.2.3. Metadona. 2.2.2.4. Buprenorfina: Buprex, y Prefin. 2.2.2.5. Cocaína (coca). 2.2.2.6. L.S.D. 2.2.2.7. Mescalina. 2.2.2.8.... (ver resumen completo)

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  1. EL TIPO BASE

    La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el nuevo Código Penal , da nueva redacción al anterior artículo 344, que pasa a ser el artículo 368 en lo que se refiere a la pena (1), manteniendo íntegro el resto del contenido del precepto, tipo base de los delitos relativos al tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Así:

    Art. 368 C.P. (art. 344 anterior C.P.) .

    «Los que ejecuten actos de cultivo elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen daño grave a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.»

  2. CONCEPTO DE DROGA

    En las siguientes líneas intentaremos esbozar las distintas acepciones que la amplia bibliografía existente sobre el tema nos ofrece sobre qué debe entenderse por «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» (2), partiendo de la base que, ante la ausencia de un concepto jurídico-penal, cualquiera de las definiciones dadas es válida, como si de un concepto abierto se tratare, pues en definitiva no es más que eso, un concepto amplio y válido con tal que recoja los rasgos comunes que caracterizan a 1as drogas como aquellas sustancias o materias, consumibles por cualquier vía y susceptibles de crear en el consumidor tolerancia o adicción. El concepto de «droga» no es unitario ni unívoco, existiendo tantos como disciplinas la integran en su estudio, así, podemos hablar de un concepto de droga vulgar o popular, que asocia al concepto determinadas sustancias como el alcohol, el tabaco, la cafeína, hachís, coca ína, L.S.D, etc.; de drogas legales, como el alcohol, el tabaco y el café drogas ilegales, como la cannabis, los opiáceos, los alucinógenos, etc.; drogas con fines terapéuticos, como benzodiazepinas, barbitúricos, analgésicos y anfetaminas, que son usadas sin control médico para cónseguir efectos similares a los producidos por otros tipos de drogas; incluso de un concepto social de droga, y, según PRIETO RODRÍGUEZ, de un concepto jurídico y, dentro de éste, de un concepto jurídico administrativo (3) y de otro jurídico-penal (4). Desde un punto de vista gramatical, cabe entender por droga, en sentido amplio «cualquier sustancia que se prepara y vende para cualquier finalidad: para usos industriales, para limpiar, para pintar, etc. Particularmente, cualquier sustancia natural o sintética que se emplea en medicina, especialmente las de acción enérgica y las que se emplean para aliviar el dolor. Más concretamente se aplica este nombre a los alcaloides» (5). Por su parte, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la define como: «a) nombre genérico de ciertas sustancias minerales, vegetales o animales que se emplean en la medicina, en la industria o en las bellas artes; b) embuste; mentira, trampa o ardid perjudicial; c) productos naturales que sirven para la preparación de medicamentos; d) los medicamentos sin purificar, tal como los ofrece la naturaleza, o bien algo transformados; y e) se llama droga vulgarmente a todos los medimentos e, incluso a todos los productos químicos».

    Farmacológicamente y según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), «el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por:

    1. El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

    2. Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (toterancia).

    3. La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

    De lo anterior se infiere que para poder conceptuar una sustancia, natural o sintética, como droga, estupefacientes o sicotrópico, son fundamentales los efectos que pueden llegar a producir en el consumidor, poniéndose el acento en la dependencia, física o psíquica, que las sustancias pueden provocar (6). LUNA MALDONADO (7) determina la dependencia respecto de una sustancia determinada «cuando existe una vinculación metabólica y/o conductual entre su consumo y una persona, de modo que ésta no puede prescindir de su consumo sin que aparezcan trastornos de la conducta y/o una serie de síntomas y signos clínicos que desaparecen con la administración de la sustancia en cues tión. Clásicamente se distinguen dos tipos de dependencia: física o biológica y psíquica. En el primer caso existe una vinculación metabó-lica, con la aparición, en los basos de supresión brusca de la sustancia, de un síndrome de abstinencia, mientras que en el segundo caso (dependencia psíquica) la vinculación es puramente conductual. Sin embargo, esta distinción es muy difícil de realizar en la práctica. Lo normal, salvo en el caso de sustancias que no provocan dependencia biológica (cannabis, fencilidina, alucinógenos), es que se presenten ambos tipos de dependencia, en un mismo sujeto, con síntomas comunes, como es el caso de la ansiedad con todo su cortejo vegetativo». Y siguiendo con el citado autor, «existe tolerancia a una sustancia cuando se precisa una dosis cada vez más elevada para obtener la misma respuesta inicial, por presentar una menor sensibilidad a la misma dosis de droga. La aparición de los fenómenos de tolerancia dependen de la naturaleza de la sustancia, la vía de adminisiración y las características individuales del sujeto. En general, para una misma sustancia, la vía de administración que puede provocar con más rapidez el desarrollo de la tolerancia es la intravenosa. Existen grandes variaciones individuales para las mismas dosis, la misma sustancia y la misma vía de administrsción. Hay que tener presente la posibilidad del consumo simultáneo o alternativo de diferentes sustancias que dan lugar a reacciones muy complejas y al desarrollo de un cuadro de politoxicomanía. Así, es frecuente el consumo asociado de alcohol, opiáceos y psicofármacos. En estos casos, la tolerancia hacia una sustancia aislada es muy difícil de determinar».

    Por su parte, el D.S.M.-IV (8), al tratar de la dependencia de sustancias, señala que la característica esencial de la misma «consiste en un grupo de síntomas cognoscitivos, comportamentales y fisiológicos que indican que el individuo continúa consumiendo la sustancia, a pesar de la aparición de problemas significativos relacionados con ella». Existe un patrón de repetida autoadministración que a menudo lleva a la tolerancia, la abstinencia y a una ingestión compulsiva de la sustancia. El diagnóstico de dependencia de sustancias puede ser aplicado a toda clase de sustancias, a excepción de la cafeína.

    Los síntomas de la dependencia son similares para todas las categorías de sustancias, pero con alguna de ellas los síntomas son menos patentes e incluso pueden no aparecer (p.ej., no se han especificado síntomas de abstinencia para la dependencia de alucinógenos). Aunque no está incluida específicamente en los criterios diagnósticos, la «necesidad irresistible» de consumo (craving) se observa en la mayoría de los pacientes con dependencia de sustancias. Básicamente dos son los criterios seguidos por las distintas legislaciones a la hora de conceptuar el contenido del término droga: por un lado, el criterio que integra el elemento objetivo del tipo penal en las listas anexas a los Convenios Internacionales y, como segundo criterio, el de articular un concepto penal propio atendiendo al bien jurídico protegido.

    El legislador nacional ha optado, al igual que el resto de la Europa occidental, por un concepto restringido de droga, limitándolo a las ilegales, es decir, las que considera que, conforme a los Convenios Internacionales (9), provocan dependencia, sin incluir las socialmente aceptadas como el alcohol, distinguiendo entre las ilegales, las que causan grave daño a la salud y las que no lo causan, pero en ningún momento da un concepto claro de lo que debe entenderse por «droga tóxica, estupefacientes y sustancias psicotrópicas», remitiéndose a las listas contenidas en las normas internacionales y a normas inter nas de carácter administrativo-sanitario. Entre los que defienden la necesidad de articular un concepto penal propio, se debate la eficacia de los Convenios Internacionales, al considerar que los tratados en materia penal son generalmente «non self-executing», entre ellos BE-RISTAIN, aun cuando los considera de carácter vinculantes. Al contrario, MUÑOZ CONDE cuestiona dicho carácter vinculante y ejecutivo, dándoles un valor meramente indicativo, y afirma que es en el precepto correspondiente, en su bien jurídico protegido y en su ubicación sistemática, donde hay que buscar el copcepto de droga tóxica, estupefaciente y sustancia psicotrópica, lo que no implica ignorar por ello el valor informativo del Convenio 1961 o de cualquier otro.

    Respecto a las drogas ilegales, algunas legislaciones las definen a partir del concepto de dependencia (Francia), de influencia sobre el sistema nervioso central (Inglaterra), o de ambos (Grecia), pero la generalidad evita toda descripción, remitiéndose a las listas aprobadas por el Ministerio competente, en nuestro caso el de Sanidad y Consumo que periódicamente publica, bien en forma de Orden, bien...

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